前言

關于勞務派遣，已有的規定體現在《中華人民共和國勞動合同法》以及人力資源和社會保障部2014年施行的《勞務派遣暫行規定》。而“業務外包”嚴格來說并非獨立存在，它實際上是脫胎于勞務派遣的一種，這里的業務外包泛指目前市場上存在的業務外包、勞務外包、崗位外包、人力資源外包、建筑工程分包等等。根據《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理”，因此，在沒有新的法律法規政策出臺對業務外包作界定之前，我們只能認為合法的業務外包應該是獨立的一種形式，但這也導致實踐中勞務派遣和業務外包常常被混淆。

一、兩者管理上的異同

勞務派遣和業務外包的相似之處在于，勞動者并不為勞動合同相對方的用人單位提供勞動，而是在為名義雇主之外的用工單位干活（根據勞動合同法，勞務派遣單位是‘用人單位’，接受以勞務派遣形式用工的單位為‘用工單位’）；管理權為不同的單位主體。站在單位角度，都是將非核心的、次要的或者輔助性的功能或者替代性的工作崗位上實施。在勞務派遣中，派遣公司即用人單位提供勞動者之后，就不再對勞動者進行指揮，也不干預生產過程。用工單位在生產經營上，對派遣員工擁有和正式員工一樣完整的管理、指揮權力。用人單位支付給勞務派遣公司的費用精確到人：每個勞動者的工資、社保和人頭費（管理費）。而業務外包的管理權則在外包公司手上，企業將某項業務外包給外包公司后，不再干預具體的業務操作，由外包公司自行判斷、自行操作。企業支付外包公司一筆總的費用，至于外包公司派多少勞動者，有多大能耐壓力勞動力成本，完全不管。

二、兩者法律關系不同

勞務派遣是勞動合同法明確規定的一種勞動用工形式，在勞務派遣關系中，用人單位和用工單位之間存在委托合同關系，但雙方的權利義務均按勞動合同法要求載明必要的保護勞動者相關權益內容。用人單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，適用勞動合同法的相關規定，包括按月發放工資、繳納社保以及勞動者如果在用工單位發生工傷，承擔工傷賠償的主要義務主體；被派遣勞動者不直接和用工單位簽訂勞動合同，但用人單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。

業務外包所涉具體業務不同，涉及法律關系比較復雜，根據外包業務的具體內容，適用相關的法律法規如民法典、建筑法、會計法、律師法等等，存在委托服務合同，承攬、加工、定制、施工合同等。

三、兩者所需資質不同

勞務派遣單位的設立，必須符合勞動合同法規定的條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施；（三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；（四）法律、行政法規規定的其他條件。經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。因此，勞務派遣公司必須取得《勞務派遣經營許可證》。而在業務外包關系中，除特殊行業需要承包資質以外，承包方不需國家機關特別的行政許可。

四、用工風險及承擔

在勞務派遣關系中，被派遣勞動者的工資、社保、工傷等都由用人單位承擔，用工單位提供相應的勞動條件和勞動保護、支付被派遣勞動者的加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇，除此之外，還可能承擔民法侵權責任。

根據《民法典》第一千一百九十一條勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的責任。

業務外包雖然所適用法律與勞務派遣有所不同，但基于勞動關系恒定保護原則以及業務外包目前尚無獨立法律規定，因此業務外包也同樣適用民法典第一千一百九十一條的規定。

除以上幾種不同之處，勞務派遣合同需要兩年以上，業務外包則無此強制性規定

五、“業務外包”在審判實踐中的認定

案例一：用工單位不得借勞務外包之名行勞務派遣之實，選自《江蘇法院2019年度勞動爭議十大典型案例（江蘇高院）》（2020年5月1日）

法院認為，南京B公司與蘇州A公司協議約定的“承包服務費”計算基礎為勞動者每月的工時而不是工作成果；南京B公司對黃某直接進行工作管理、安排和指揮；黃某的生產資料均由南京B公司提供；黃某的工作屬于南京B公司業務的組成部分；蘇州A公司負責招錄黃某并進行勞動關系的管理；南京B公司與蘇州A公司之間并非是“項目外包”，而僅是由蘇州A公司對該項目派遣一名員工。據此，兩家公司簽訂的雖名為“勞務外包協議”，但黃某、南京B公司與蘇州A公司的關系符合勞務派遣單位派遣勞動者，用工單位實際用工這一勞務派遣關系的特征，且蘇州A公司具有勞務派遣經營資質，遂判決確認黃某與蘇州A公司自2018年7月6日起存在勞動關系，與南京B公司自2018年7月6日起存在勞務派遣用工關系。

案例二：框架協議名為《世界村技術團隊服務框架性協議》，但實為為勞務派遣合同糾紛，并非技術服務合同糾紛——南京世界村健康智慧零售有限公司與上海奧率智能科技有限公司技術服務合同糾紛案

選自裁判文書網最高人民法院（2021）最高法知民終1700號民事裁定書

最高院針對框架協議性質做出重新認定：首先，框架協議名稱雖約定服務項目名稱為“世界村技術團隊服務”，但是關于技術服務等具體內容，框架協議并沒有約定技術服務的具體任務，僅約定由委托方世界村公司安排奧率公司服務人員具體工作。其次，根據框架協議約定，“具體派出人員需經過甲方考察確認后派出，如在服務期間不能滿足甲方工作要求的，乙方需及時調換合格人員”，顯然框架協議約定的奧率公司提供服務方式為根據世界村公司的需求向世界村公司派遣相應的勞務人員，而不是根據特定服務項目的需要，由奧率公司自行決定派出的相應的技術人員。第三、關于服務費，框架協議中服務費用并非以技術服務項目交付為支付條件，而是依據奧率公司外派人員具體的考勤狀況與技術服務人員級別進行計算，且框架協議并沒有技術成果驗收相關條款。第四、法律適用根據框架協議第四條世界村公司權利與責任的約定，世界村公司的主要義務并不包括接收奧率公司的技術服務成果，而是保證為奧率公司的技術服務人員提供符合《中華人民共和國勞動法》及相關法律、法規規定的勞動條件及工作場所。奧率公司還需保證提供人員的合法用工情況，如已依法簽訂勞動合同、繳納社保（含工傷保險等），并對上述技術人員具有管理責任。顯然，根據框架協議約定的雙方權利義務，框架協議的法律性質應當為勞務派遣合同，據此本案糾紛性質系勞務派遣合同糾紛。

案例三：保安服務合同侵權責任認定

裁判要旨：用工單位與保安直接簽訂勞動合同，用人單位并不承擔保安的勞動報酬，用人單位不承擔侵權法律責任。

案例來源：（2014）滬二中民一(民)終字第408號——上海市第二中級人民法院

原審法院認為，在勞務派遣期間，因被派遣人員執行工作任務造成他人人身損害的，由接受勞務派遣方承擔侵權責任，勞務派遣方有過錯的，承擔相應的補充責任。二審法院認為，根據康德萊公司與吉優境公司訂立保安服務合同以及吉優境公司提供的員工手冊、每周會議記錄，可以證明康德萊公司委托吉優境公司對康德萊公司廠區提供保安服務，吉優境公司享有對勞動者和勞動生產的管理權，掌握對勞動及生產過程的管理控制，直接對廠區保安進行指揮、監督和管理。而康德萊公司不直接參與廠區保安的管理，不對廠區保安實施指揮、控制，也并不直接向勞動者發放勞動報酬。顯然，劉克北、康德萊公司、吉優境公司三者之間不形成勞務派遣關系。劉克北與吉優境公司構成勞動合同關系，康德萊公司、吉優境公司之間形成服務合同關系，而劉克北與康德萊公司不構成任何直接的法律關系。劉克北在工作時間、工作崗位，因工作原因與程孝宇發生糾紛致程孝宇受傷，鑒于劉克北系在履行職務過程中致人損害，該賠償責任應由用人單位即吉優境公司承擔。

勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督，以完成勞動力和生產資料的結合的一種特殊用工方式。而勞務外包是指企業將其部分業務或職能工作發包給相關機構，由該機構自行安排人員按照企業的要求完成相應的業務或工作。實踐中用人單位可以通過業務外包等方式，降低用工成本，提高工作效率，但法律和審判實踐均表明不得以“勞務外包”之名行“勞務派遣”之實，排除自身法定責任，侵害勞動者合法權益。