?如何判斷強(qiáng)制性規(guī)定
沈光平
?《民法總則》第153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，……”強(qiáng)制性規(guī)定要求行為人必須為或者不為某一定行為，是不允許人們依自己的意思加以變更或排除適用的規(guī)定,否則行為無(wú)效。判斷某一規(guī)定是否為強(qiáng)制性規(guī)定很復(fù)雜，但可以先采取形式標(biāo)準(zhǔn)，看某一規(guī)范是否包含諸如“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”“禁止”等字眼來(lái)判斷。
?一、應(yīng)當(dāng)
帶“應(yīng)當(dāng)”字樣的規(guī)范通常為強(qiáng)制性規(guī)定，但例外情況下也包括裁判規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范，因此不可簡(jiǎn)單根據(jù)形式標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定某一規(guī)定就是強(qiáng)制性規(guī)定。如《合同法》第41條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”盡管用了“應(yīng)當(dāng)”的表述，但其屬于裁判規(guī)范，不是強(qiáng)制性規(guī)定。《合同法》第215條規(guī)定：“租賃期限6個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。”該條的意思是6個(gè)月以上的長(zhǎng)期租賃“最好”采取書面形式，如果沒有采取書面形式，將被視為不定期租賃。該條性質(zhì)上屬于倡導(dǎo)性規(guī)范。
?二、必須
?“必須”作為強(qiáng)化版的“應(yīng)當(dāng)”，其表征的就是強(qiáng)制性規(guī)定。但《物權(quán)法》第87條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人對(duì)相鄰權(quán)利人因通行等必須利用其土地的，應(yīng)當(dāng)提供必要的便利。”此時(shí)，“必須”并不具有表征規(guī)范性質(zhì)的意義，而是“很有必要”的意思，不能作為強(qiáng)制性規(guī)范的依據(jù)。
?三、不得
?帶有“不得”字樣的規(guī)定通常是強(qiáng)制性規(guī)定，但也包括裁判規(guī)范與半強(qiáng)制性規(guī)定。《合同法》第54條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。”該條就純粹的裁判規(guī)范。《合同法》第87條第2款規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。”該條為債權(quán)人設(shè)定了不得撤銷通知的強(qiáng)制性義務(wù)，但對(duì)受讓人而言，則享有經(jīng)由同意而解除債權(quán)人通知義務(wù)的權(quán)利。《合同法》第19條：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：……”，第266條：“承攬人應(yīng)當(dāng)按照定作人的要求保守秘密，未經(jīng)定作人許可，不得留存復(fù)制品或者技術(shù)資料。”第371條第1款“保管人不得使用或者許可第三人使用保管物，但當(dāng)事人另有約定的除外。”第372條：“保管人不得使用或者許可第三人使用保管物，但當(dāng)事人另有約定的除外。”中的“不得”，表明的是“一方不能，但經(jīng)另一方同意或許可的除外”的意思，性質(zhì)上屬于半強(qiáng)制性規(guī)定。帶“不得”字樣的規(guī)范在很大程度上與處分或讓與禁止聯(lián)系在一起，對(duì)其的違反在很大程度上與無(wú)權(quán)處分、無(wú)權(quán)代理等聯(lián)系在一起，與違法無(wú)效規(guī)則還存在一定的區(qū)別。
四、禁止
“禁止”意思是當(dāng)事人“不得”為或不為某一行為，是強(qiáng)化版的“不得”，表征的都是強(qiáng)制性規(guī)定。 總之，凡帶有“必須”“禁止”這樣的規(guī)范，均為強(qiáng)制性規(guī)定。帶有“應(yīng)當(dāng)”“不得”字樣的規(guī)范通常為強(qiáng)制性規(guī)定，但要排除屬于裁判規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范或半強(qiáng)制規(guī)范的情形。
