? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?哈特與法律實證主義
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?——讀《法律的概念》
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?李若蕓
【摘要】
法律實證主義是當代的一種主張法律是人定規則，法律和道德之間沒有內在的和必然的聯系的法理學和法哲學流派。
從古至今，中外法學家便針對各自的研究視角提出了不同的法律的概念，眾說紛紜。法律的概念的熱點爭論就是法與道德之間的關系。根據人們在為法律的概念下定義時對法與道德的關系的不同看法，我們大致可以將各種各樣法的概念分為兩種基本立場——實證主義的法的概念和非實證主義法（自然法）的概念。
【關鍵詞】法律的概念 法律實證主義 哈特
引文
對于法律實證主義來說，“法律是什么”僅僅依賴于“什么已經被制定”以及“什么具有社會實效”。法律實證主義者定義法律的概念的兩個要素是“權威性制定”和“社會實效”。有的法律實證主義者以“權威性制定”作為法律的概念的定義要素，而有的法律實證主義者以“社會實效”作為法律的概念的定義要素。但是，更多的法律實證主義者將這兩個要素相互結合來定義法律的概念。
和“社會實效”這兩個定義要素可以在不同方面進行聯結，并且可以從不同方面解釋它們。因此，就產生出了各種各樣的法律實證主義的法律的概念。我們可以將法律實證主義者的法律的概念分為兩類：首要定義要素為“社會實效”的法律的概念的主要代表是法社會學和法現實主義，首要定義要素為“權威性制定”的法律的概念的主要代表是分析主義法學，如奧斯丁、哈特，或純粹法學的凱爾森等。
正文
一、法律實證主義
法律實證主義認為“法律是一套規則體系”。不同的人對于“怎樣的規則才具備法律之資格”有著不同的回答，這使法律實證主義分為若干支脈。以認定規則具備法律資格的標準為區分不同法律實證主義者的重要標尺，法律實證主義存在三條主要的發展脈絡：
1.以主張“法律是主權者的命令”而著稱的奧斯丁。一種規則必須是發自主權者的“命令”——即得到主權者的認可，才能成為法律。如果一條習慣不能得到主權者的認可，這條存在歷史無論有多么悠久的習慣也不具備法律
的品格。
2.當代英國法哲學家哈特，他認為，法律是由主要規則和次要規則構成的體系，設定義務的主要規則和授予權利的次要規則（由承認規則、審判規則和改變規則組成）。
3.以美籍奧地利法學家漢斯·凱爾森開創的“純粹法學”為代表。凱爾森的規則體系由“基本規范——一般規范——個別規范”構成。基本規范是一個不能從“更高規范”中引申出其效力的規范；一般規范是國家立法機關活動的產物，包括成文法、判例法以及習慣法；個別規范是行政、司法行為形成的法律文件。
二、哈特與法律實證主義
“承認規則”與德沃金的錯解
承認規則的概念（官員據以確定規則是否是該法律體系之組成部分的一系列標準——這是一些被引用以使官員們的行為正當化的且在一定程度上由那些行為創設的標準。）是哈特理論的核心概念，它是區分法律與非法律的標準，是哈特獨創的兩類規則相結合的法律體系的基礎，象征著法律實證主義的基本信條：（原則上）存在著（在絕大多數情況下）確定哪些規則是、哪些規則不是該法律體系的組成部分的標準，它們主要為官員們一致認可；這一事實正指向法律鑒別與道德評價之間的分離，指向對何為法律的陳述與法律應當如何的陳述之間的分離。
在哈特的理論體系中，承認規則地位獨特：一個規則只有經過它的“承認”才能成為法律規則，它是讓主要規則成為法律規則的“規則”。承認規則在哈特那里有著多元的表現形式，它既可以表現為某種規則，也可以表現為習慣或特定事實。
哈特的理論被德沃金歸結為“單純事實之法律實證主義”，這是德沃金對哈特理論的錯誤理解。德沃金認為哈特的理論不僅僅要求承認規則的存在和權威要建立在法院對他接受的事實上，同時也要求該規則所提供之法律效力的判斷標準只能由他稱為“系譜”的這種特定種類的單純事實構成，而這些判斷標準只牽涉到法律被創設或采用時的方式和形式。但是德沃金只分析對了前半部分，他忽略了哈特曾明確表示過的——作為法律效力的標準，承認規則可以將道德原則或實質價值包括進來。并且在哈特的著作中未有一處表示承認規則所提供之單純事實的標準，一定只可以是系譜式的標準；反之承認規則所提供之單純事實的標準可以是對立法內容的實質限制（美國憲法——關于建立國教的增修條文第十六條、關于剝奪投票權的增修條文第十九條）。所以哈特的理論不是德沃金所說的“單純事實之法律實證主義”，而是屬于所謂的“柔性法律實證主義”，即“包容性法律實證主義”。
道德與法律與法律實證主義
是否堅持法律和道德之間存在著相應的聯系是柔性和剛性法律實證主義的主要區別點。柔性法律實證主義者認為，一個法律規則或法律體系可以沒有道德內容，但可以通過慣習性規則使道德標準成為該規則或體系的效力根據。柔性法律實證主義允許法律的判斷標準為法律內容與道德或其他價值判斷是否一致的這種爭議性問題，而一般來說，法律實證主義者內心深處的法律在本質上，卻是想要提供可靠的公共行為標準，這些標準可以通過確定無疑的單純事實加以確認，而無需依賴于爭議性的道德論證。
“雖然某些社會的法律有時候會超越既有的道德，但是一般的法律還是以社會道德馬首是瞻，甚至殺害奴隸都可能被認為只是浪費公共資源，或者是侵犯奴隸主人的財產。即使在反對奴隸制度的社會，種族、膚色或宗教的歧視，也會產生某種法律體系和道德觀，不承認所有人都有權要求最低限度的保障和福祉。”
在每個國家的法律里，處處皆有社會既有的道德和更廣泛的道德理念對法律產生的巨大影響。這些影響有經過公開的立法程序成為法律的，也有潛移默化通過司法程序影響法律的。無論哪個國家，法律都嚴守正義與道德。哈特作為二戰后新分析實證主義法學的首創人和旗幟，在關于法律與道德的關系上延續了傳統實證主義法學的主張，認為法律與道德之間沒有必然的聯系。哈特認為，雖然法律與道德之間存在許多各種各樣的偶然性連接，但是在內容上，法律與道德彼此之間在概念上并沒有什么聯系。因此哈特主張“法律與道德分離”——法律上的“權利”和“義務”，可以不需要道德上的理由，或者說，不需要借助道德的力量。
但是我們細察哈特的觀點就不難明白盡管哈特堅持法律實證主義，但是他在法律與道德這一問題上的觀點顯然又與前面的奧斯丁等人的觀點不同。他所堅持的法律與道德之間的分離僅限于概念層面上的分離；他并不否認道德對法律發展的積極作用，他認為每個國家的法律不僅會受到一定的傳統道德的巨大影響，還會受到個人的、超過一般道德水平的、更開化的道德觀點的影響；他甚至表示法律涉及到對于權威的正當要求是我們需要尊重的。他說：“這就是法律；但是它太過非正義了，因此無法適用或服從。”（在這句話中我們可以明晰哈特一方面堅持：基于實在法的存在事實，罪惡的法律也是法律。另一方面他也指出：當法律處于罪惡的狀態時，人們是可以因為它的罪惡性而不去服從它的，故此從守法的層面告知人們法律應當具有起碼的道德底線，罪惡的法律不值得人們去遵從，也不是現實生活中所需要的法律。這樣的法律應當受到普遍的懷疑和否定。從而否定了實證主義法學者“法律就是法律，與道德無關”的觀點。法律其實是離不開道德的，法律也是受到道德的約束的，道德觀對法律產生了巨大影響作用。如果一項法律從自身的角度來說是罪惡的，不符合道德標準，那么人們就沒有這個義務去服從它，法律的遵從是需要道德作為后盾的。法律應當在不同程度、用不同方式的反映道德，法律的穩定性在一定程度上還是依賴于道德與法律的對應。所有的實證主義法學者都必須面對和承認這一事實。）
其實，在20世紀法學史上，哈特與富勒、德沃金與德富林之爭，都同法律與道德的關系問題有關。哈特在經歷了這幾次論爭之后，觀點沒有像前述實證主義法學者那樣極端化，并出現了向自然法靠攏的傾向。哈特向自然法靠攏最具說服性的學說就是他所提出了“自然法的最低限度內容”的理論，認為“最低限度內容的自然法”是實證法的基本要素，并承認義務性規則中含有道德因素。從這一層面上我們也可以理解到，哈特的實證主義分析方法已經和前面的奧斯丁及凱爾森他們的實證分析方法發生了一些變化，而這種變化恰恰是實證主義法學在當時面對各種詰難時所必需的。
哈特的實證主義分析理論克服了前輩們的法律實證主義的極端化，融入了一些自然法學的因素，從而說明了一個問題，那就是法律也必須要有一定的道德底線。這種融入無疑是實證法學的一大進步，實證法學也由此步上了一個新的臺階，同時也奠定了哈特在法學界的威望與地位。
而如今哈特的法律實證主義又衍化出兩個分支——柔性法律實證主義（包容性法律實證主義）和剛性法律實證主義（排他性法律實證主義）。法律實證主義已呈現出多元化的發展趨勢。
參考文章
1.“實證主義法學”與法律實證主義 ?南京師范大學法學院教授 孫文愷
2.包容性實證主義法學之承認規則類別研究 ?吉林大學理論法學研究中心 曾莉
3.論實證主義法學關于法律與道德關系的自然法化 ?柯衛 周超
參考書目
1. H.L.A.Hart ??The Concept of Law（Second Edition）許家馨 李冠宜 譯 法律出版社
