第三十六講| 走私普通貨物、物品罪

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一、法律條文

《中華人民共和國刑法》第一百五十三條　【走私普通貨物、物品罪】走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

(一)走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

(二)走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

(三)走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑。

對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計(jì)走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。

第一百五十四條　【特殊形式的走私普通貨物、物品罪】下列走私行為，根據(jù)本節(jié)規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依照本法第一百五十三條的規(guī)定定罪處罰：

(一)未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物，在境內(nèi)銷售牟利的;

(二)未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進(jìn)口的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利的。

第一百五十五條　【間接走私行為以相應(yīng)走私犯罪論處的規(guī)定】下列行為，以走私罪論處，依照本節(jié)的有關(guān)規(guī)定處罰：

(一)直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的;

(二)在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的。

二、真實(shí)案例

（一）基本案情

商江精密機(jī)械有限公司（以下簡稱商江公司）系外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)，注冊資本21萬美元，法定代表人為陳信成，總經(jīng)理為被告人陳光楠。　　1．被告單位商江公司于2003年底，在向無錫市中聯(lián)車輛配件有限公司（另案處理）推銷臺灣地區(qū)油機(jī)工業(yè)股份有限公司產(chǎn)HW-36型數(shù)控車床過程中，明知該設(shè)備不符合國家免稅標(biāo)準(zhǔn)，該單位總經(jīng)理被告人陳光楠仍與無錫市中聯(lián)車輛配件有限公司總經(jīng)理謝建林（另案處理）合謀，修改設(shè)備技術(shù)參數(shù)，將設(shè)備的技術(shù)參數(shù)圓度10um修改成0.5um、圓柱度15um修改成0.2um，并偽報(bào)設(shè)備品名，修改設(shè)備銘牌，將品名HW-36型數(shù)控車床修改成HW-36P型精密車床，以達(dá)到國家免稅標(biāo)準(zhǔn)。無錫市中聯(lián)車輛配件有限公司于2004年11月至2005年2月間，向臺灣地區(qū)油機(jī)工業(yè)股份有限公司購買的6臺HW-36型數(shù)控車床分別從張家港海關(guān)、上海吳淞海關(guān)免稅進(jìn)口。　　經(jīng)無錫海關(guān)計(jì)核：無錫市中聯(lián)車輛配件有限公司走私進(jìn)口的6臺HW-36型數(shù)控車床的完稅價(jià)格為人民幣3550618.5元，偷逃應(yīng)繳進(jìn)口環(huán)節(jié)稅款共計(jì)人民幣811316.33元。　　2．被告單位商江公司于2004年間，在向無錫市捷馳精密機(jī)械廠推銷日本瓦西諾公司產(chǎn)G05型高精密臥式車床過程中，明知該設(shè)備不符合國家免稅標(biāo)準(zhǔn)，該單位總經(jīng)理被告人陳光楠仍與無錫市捷馳精密機(jī)械廠投資人陳攀、經(jīng)理顧堅(jiān)（均另案處理）合謀，修改設(shè)備技術(shù)參數(shù)，將設(shè)備的技術(shù)參數(shù)圓度0.38um修改成0.3um、圓柱度0.7um修改成0.1um，將表面粗糙度0.Bum修改成0.05um，以達(dá)到國家免稅標(biāo)準(zhǔn)。無錫市捷馳精密機(jī)械廠據(jù)此騙取了免稅證明。無錫市捷馳精密機(jī)械廠于2004年5月至2004年12月間，向日本瓦西諾公司購買的2臺G05型高精密臥式車床從南京新生圩海關(guān)免稅進(jìn)口。　　經(jīng)無錫海關(guān)計(jì)核：無錫市捷馳精密機(jī)械廠進(jìn)口的2臺日本瓦西諾公司產(chǎn)G05型高精密臥式車床的完稅價(jià)格為人民幣1233592.68元，偷逃應(yīng)繳進(jìn)口環(huán)節(jié)稅款共計(jì)人民幣349711.19元。　　綜上，被告單位商江公司在被告人陳光楠直接負(fù)責(zé)下，參與走私普通貨物偷逃應(yīng)繳進(jìn)口環(huán)節(jié)稅款合計(jì)人民幣1161027.52元。　　另查明，無錫海關(guān)緝私分局在案發(fā)后暫扣被告單位商江公司人民幣40萬元。　　江蘇省無錫市人民檢察院以被告單位商江公司、被告人陳光楠犯走私普通貨物罪向江蘇省無錫市中級人民法院提起公訴。

（二）法院判決

法院經(jīng)審理認(rèn)為：

被告單位商江公司違反國家法律法規(guī)，伙同其他單位采用偽報(bào)貿(mào)易性質(zhì)的方式走私普通貨物，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進(jìn)口貨物的應(yīng)繳稅款，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，且情節(jié)嚴(yán)重。被告人陳光楠系被告單位商江公司走私普通貨物犯罪過程中直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，對被告人陳光楠也應(yīng)以走私普通貨物罪追究刑事責(zé)任。被告單位商江公司與被告人陳光楠在庭審中均自愿認(rèn)罪，悔罪表現(xiàn)較好，決定對被告單位商江公司、被告人陳光楠予以從輕處罰。根據(jù)被告人陳光楠的犯罪情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度，具備適用緩刑的條件，對其可以宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第一百五十三條、第七十二條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條第二款之規(guī)定，于2009年1月14日作出判決：

被告單位商江公司犯走私普通貨物罪，判處罰金人民幣四十萬元；

被告人陳光楠犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年；

被告單位商江公司的違法所得予以沒收，上繳國庫。　　一審宣判后，被告單位商江公司、被告人陳光楠沒有提出上訴，檢察院亦未抗訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

（三）評析

本案所指控的走私普通貨物犯罪，事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分、定性準(zhǔn)確，被告單位商江公司及被告人陳光楠亦認(rèn)罪并同意適用普通程序“被告人認(rèn)罪案件”簡化審理。值得研究的是，被告單位商江公司分別與中聯(lián)公司、捷馳公司共同走私普通貨物，而檢察院對中聯(lián)公司、捷馳公司作出了酌定不起訴決定，該情形下如何確定判處被告單位商江公司罰金的數(shù)額？????《刑法》第一百五十三條及《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，單位犯走私普通貨物罪的，對單位判處偷逃應(yīng)繳稅額1倍以上5倍以下罰金，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，判處自由刑。法院認(rèn)為，對被告單位商江公司應(yīng)判處的罰金數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照上述三單位若成為共同被告各自可能判處的罰金數(shù)額確定，且承擔(dān)罰金數(shù)額的總和以偷逃應(yīng)繳稅額的1倍以上5倍以下為限度。理由是：????1．對共犯的量刑應(yīng)體現(xiàn)罪責(zé)自負(fù)原則????犯罪與刑罰是前提與結(jié)果的關(guān)系，沒有犯罪就沒有刑罰，也就決定了罪責(zé)應(yīng)當(dāng)自負(fù)。罪責(zé)自負(fù)原則是刑事司法必須遵守的刑事責(zé)任原則之一，指刑事責(zé)任只能由犯罪人本人承擔(dān)，即誰實(shí)施犯罪，誰承受刑罰。因?yàn)橹挥凶尫缸镏顺袚?dān)刑事責(zé)任，才能達(dá)到刑罰特殊預(yù)防的目的。否則，讓無辜之人承擔(dān)最為嚴(yán)厲的刑事處罰，會將其推向社會對立面。“任何人只對自己的不法行為承擔(dān)責(zé)任，而不對他人的不法行為承擔(dān)責(zé)任”，該原則對各共同犯罪人同樣適用。我國《刑法》對共同犯罪人處罰的規(guī)定初步體現(xiàn)了罪責(zé)自負(fù)原則的精神：組織、領(lǐng)導(dǎo)整個(gè)犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)當(dāng)對其組織、領(lǐng)導(dǎo)下的犯罪集團(tuán)所犯的全部罪行負(fù)責(zé)；一般主犯不對他人犯罪負(fù)責(zé)，僅對自己參與或組織、指揮的犯罪負(fù)責(zé)。因而在共同犯罪中，罪責(zé)自負(fù)應(yīng)包括兩個(gè)層面的含義：一是未實(shí)施犯罪的無辜人員不應(yīng)被追究刑事責(zé)任，各共同犯罪行為人均應(yīng)共同承擔(dān)犯罪產(chǎn)生的刑事責(zé)任；二是各共同犯罪行為人根據(jù)其在共同犯罪中的地位、作用，分別承擔(dān)各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，不應(yīng)為其他共同行為人的犯罪行為承擔(dān)額外責(zé)任。共同犯罪系各行為人基于共同故意和共同行為而作為一個(gè)整體、形同一人對法益實(shí)施侵害，各行為人的行為是共同犯罪結(jié)果的總原因，故也應(yīng)當(dāng)一體化承擔(dān)刑事責(zé)任。但由于各行為人對結(jié)果發(fā)生的原因力不同，罪責(zé)不等，共同犯罪中各行為人罪責(zé)相對分散。本案中，商江公司分別與中聯(lián)公司、捷馳公司共同實(shí)施走私普通貨物的犯罪行為，根據(jù)罪責(zé)自負(fù)原則，三家公司應(yīng)根據(jù)共同犯罪中各自行為對犯罪結(jié)果作用力的大小，共同分擔(dān)責(zé)任。亦即，各自分擔(dān)應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任份額，而不應(yīng)由商江公司承擔(dān)共同犯罪的全部刑事責(zé)任。????2．司法機(jī)關(guān)放棄對部分共犯的求刑權(quán)，不能損及其他共犯的合法利益????求刑權(quán)作為刑罰權(quán)的重要一環(huán)，是指請求對犯罪人予以刑罰處罰的刑事權(quán)力。國家將求刑權(quán)賦予人民檢察院行使。檢察院對偵查終結(jié)移送起訴的案件，進(jìn)行審查后，可以作出起訴或者不起訴的決定。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了三種不起訴的類型：法定不起訴、酌定不起訴、證據(jù)不足不起訴。該法第一百四十二條第二款對酌定不起訴予以明確：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”依此規(guī)定，檢察院作出酌定不起訴，須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪；二是犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)輕微，依照《刑法》規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的。故檢察院對中聯(lián)公司、捷馳公司作出酌定不起訴決定系明確承認(rèn)該兩家單位構(gòu)成犯罪，與商江公司系走私犯罪共犯的事實(shí)。雖最終兩家單位實(shí)際未受到刑事處罰，但其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任和可能判處的刑罰客觀存在，且其應(yīng)當(dāng)承受的刑事責(zé)任和刑事處罰不能轉(zhuǎn)嫁于商江公司，不能因司法機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)不當(dāng)而加重本案被告單位的刑事責(zé)任。依據(jù)起訴便宜主義、訴訟經(jīng)濟(jì)原則、刑罰個(gè)別化及輕刑化等理論，不起訴裁量權(quán)的產(chǎn)生及存在有其必要性和合理性。但僅就酌定不起訴而言，“犯罪情節(jié)輕微”、“不需要判處刑罰或者免除刑罰”系主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，面對形形色色的個(gè)案，每個(gè)辦案人員都會有不同認(rèn)識，具有一定的隨意性；“可以”不起訴，故也可以起訴，因而是否起訴具有較大的不確定性；各地檢察院對酌定不起訴掌握的松緊程度不同，對寬嚴(yán)相濟(jì)等刑事政策理解不一，故適用不平衡；濫用不起訴裁量權(quán)等人為因素的介入更增加了是否起訴的隨意性。這種較大程度不確定性的存在，也決定了被告人刑事責(zé)任的幅度不能隨著其他共犯是否被起訴而變動。否則將不僅導(dǎo)致判決的無序，無法發(fā)揮法律應(yīng)有的預(yù)測指引功能，而且引發(fā)包括當(dāng)事人在內(nèi)的社會公眾對司法公正的質(zhì)疑。不能因?yàn)橹新?lián)公司、捷馳公司實(shí)際未被追究刑事責(zé)任，而置本案被告單位商江公司于不確定和不利狀態(tài)。在民事侵權(quán)領(lǐng)域，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。”在刑事附帶民事中，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第八十六條規(guī)定，即使是沒有被追究刑事責(zé)任的其他共同侵害人，依法仍是賠償責(zé)任人。犯罪是最為嚴(yán)重的侵權(quán)，走私犯罪侵害的是國家對進(jìn)出境貨物、物品的監(jiān)管制度。檢察院代表國家行使求刑權(quán)，其實(shí)質(zhì)就是代表國家權(quán)利人向犯罪行為人行使權(quán)利。當(dāng)檢察院僅免除部分共同犯罪行為人的責(zé)任，不追究其刑事責(zé)任時(shí)，為平衡共同犯罪人之間的利益，體現(xiàn)公平正義，其他共同犯罪人不應(yīng)再承擔(dān)檢察院免除的該部分責(zé)任。也就是說，本案中聯(lián)公司、捷馳公司在被酌定不起訴時(shí)，國家放棄追究其刑事責(zé)任，則該部分責(zé)任被絕對免除，即被追究刑事責(zé)任的其他共犯亦不承擔(dān)該部分責(zé)任。????3．對共犯的量刑應(yīng)體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則????罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是刑法三大基本原則之一。我國《刑法》對此予以明確規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”即刑罰的量與罪責(zé)的量應(yīng)相適應(yīng)。對于共同犯罪案件，如何具體確定對各共犯的刑罰，如何平衡各共犯間的量刑，是司法實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)，也凸顯了在共同犯罪審判中，貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的極其必要性。????（一）共犯刑罰總量應(yīng)得到控制????犯罪的社會危害性，即客觀侵害性、主觀罪過性的統(tǒng)一，是確定刑罰量的依據(jù)。在共同犯罪中存在刑罰總量與罪責(zé)總量相適應(yīng)問題。共同犯罪由數(shù)個(gè)犯罪主體實(shí)施，一般而言，較單個(gè)主體犯罪的社會危害性高。但在量刑時(shí)多已將該因素考慮在內(nèi)，如法律根據(jù)犯罪數(shù)額規(guī)定數(shù)個(gè)刑檔，數(shù)額大則適用高位刑檔；多人多次除作為部分犯罪的法定量刑情節(jié)外，在司法實(shí)務(wù)中亦普遍被作為酌定情節(jié)加以考量。因此，將共同行為作為整體評價(jià)后，分別對共同犯罪人施以刑罰的總量，應(yīng)當(dāng)與單個(gè)主體實(shí)施相等社會危害性的犯罪行為可能受到的刑罰量相平衡。《刑法》規(guī)定罰金刑的具體數(shù)額是針對單獨(dú)犯罪而言的，基于共同犯罪罪責(zé)分散原理，不能以單個(gè)行為人的刑罰量為基礎(chǔ)作無限“復(fù)制”。最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第二十二條規(guī)定：“審理共同走私犯罪案件時(shí)，對各共同犯罪人判處罰金的總額應(yīng)掌握在共同走私行為偷逃應(yīng)繳稅額的1倍以上5倍以下。”該條文明確了對共同走私犯罪罰金刑的總量控制，意義重大。、與然，該司法解釋的精神同樣適用于其他共同犯罪情形。部分高級法院制定的規(guī)范性文件對該規(guī)則予以確認(rèn)，如《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用與執(zhí)行財(cái)產(chǎn)刑若干問題的意見》規(guī)定：“在共同犯罪案件中，對各共同犯罪人（單位）判處的罰金的總額，一般不應(yīng)超過《刑法》規(guī)定的罰金數(shù)額的最高限額。”雖然，檢察院對實(shí)施本案共同走私行為的中聯(lián)公司、捷馳公司作酌定不起訴處理，但對該兩個(gè)犯罪單位仍存在潛在的應(yīng)然刑罰量。對兩家公司刑事處罰的應(yīng)然刑罰量，與對被告單位商江公司實(shí)際要判處的刑罰量，兩者之和應(yīng)當(dāng)控制在刑罰總量之內(nèi)。即對中聯(lián)公司、捷馳公司可能判處的和對商江公司實(shí)際要判處的罰金數(shù)額之和，應(yīng)當(dāng)控制在偷逃應(yīng)繳稅額的1倍以上5倍以下，即116萬余元以上580萬余元以下。????（二）對各共犯的刑罰量應(yīng)均衡????對共同實(shí)施犯罪的行為人，應(yīng)在刑罰總量控制下，按照其在共同犯罪中所處的地位、發(fā)揮的作用，決定對其判處的刑罰量，這也是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的題中之義。《刑法》所規(guī)定的，對從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，對脅從犯應(yīng)當(dāng)按犯罪情節(jié)減輕或者免除處罰，均體現(xiàn)了共犯間刑罰的均衡感。本案中，被告單位商江公司為向中聯(lián)、捷馳兩公司銷售設(shè)備，以獲取6500美元的安裝及售后服務(wù)費(fèi)用，應(yīng)兩公司要求，修改設(shè)備技術(shù)參數(shù)，使兩公司成功騙取免稅證明并偷逃稅額。商江公司與該兩公司分別構(gòu)成共同犯罪。在共同走私犯罪中，犯意提起、因犯罪而實(shí)際獲利者均不是被告單位商江公司。商江公司實(shí)施幫助行為，在共同犯罪中的作用、地位低于其他兩公司。以假設(shè)責(zé)任均分時(shí)，應(yīng)判處商江公司罰金的數(shù)額起點(diǎn)為58萬余元為基準(zhǔn)，考慮其在共同犯罪中作用次于其他兩公司，對該基準(zhǔn)作反向微調(diào)，決定40萬元作為起點(diǎn)數(shù)額比較妥當(dāng)。????（三）對單位與責(zé)任人員的刑罰量應(yīng)均衡????我國對單位犯罪以雙罰制為主，即對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。由于對兩類主體的處罰均以單位犯罪事實(shí)為同一依據(jù)，就刑罰裁量而言，就產(chǎn)生對單位及其責(zé)任人員判處的刑罰之間的均衡問題，即單位刑與個(gè)人刑之間應(yīng)當(dāng)相適應(yīng)。理論上，應(yīng)當(dāng)先確定對單位的刑罰量，再視責(zé)任人員在犯罪中的作用決定對其個(gè)人的刑罰量。但在本案對個(gè)人確定所判處的自由刑刑度無障礙，而對單位確定罰金數(shù)額值得探討一的情況下，反向比對平衡是必要和可行的。法院綜合商江公．刁單位犯罪的犯罪情節(jié)和個(gè)人作用，判處被告人陳光楠起點(diǎn)刑有期徒刑三年，緩刑三年。考慮到實(shí)務(wù)中對單位走私普通貨物犯罪判處的罰金一般為稍高于偷逃稅額1倍的整數(shù)，并結(jié)合上述因素，對商江公司決定判處罰金人民幣40萬元。????罰金刑使犯罪人承受被剝奪金錢的痛苦，是懲治經(jīng)濟(jì)犯罪、單位犯罪的有效方法。但其適用當(dāng)符合罪責(zé)自負(fù)、罪刑均衡等原則，適當(dāng)?shù)牧P金數(shù)額能削弱犯罪人犯罪能力，使其覺得自己罪有應(yīng)得，決心改過自新，起到抑制再犯的功能，同時(shí)對社會產(chǎn)生威懾作用。罰金數(shù)額過高，超出犯罪行為的界限，對實(shí)現(xiàn)刑罰目的則會產(chǎn)生諸多弊端：就特殊預(yù)防而言，可能使犯罪人產(chǎn)生刑罰不公的情感，易引起被懲罰人的抵觸情緒，從而不愿主動履行繳納義務(wù)，甚至萌生犯罪人反國家、反社會的心理；就一般預(yù)防而言，會使刑罰對更嚴(yán)重犯罪的威懾度降低，對潛在的即將犯罪的人提供“與其犯輕罪不如犯重罪”的誘惑。綜上，法院判處被告單位商江公司罰金40萬元是正確、合理的。

三、提升

走私普通貨物、物品罪是走私其他走私犯罪以外的一切貨物、物品，包括可以自由進(jìn)出口的貨物、物品，國家限制進(jìn)出口的貨物、物品，國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品。

1．客觀構(gòu)成

《刑法修正案（八）》對本罪有較大修改，以往只要走私貨物、物品偷逃應(yīng)納稅額在5萬元以上就構(gòu)成犯罪，此次修改取消了具體數(shù)額的規(guī)定并增加了一種新的罪狀，即“1年內(nèi)曾因走私被給予2次行政處罰后又走私的”。因此，有兩種客觀行為可以構(gòu)成本罪。一種是走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大的，具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)法律沒有規(guī)定，司法解釋將其規(guī)定為“偷逃應(yīng)繳稅額在10萬元以上不滿50萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為偷逃稅額較大”；另一種是俗稱“螞蟻搬家”的走私，即1年內(nèi)曾因走私被給予2次行政處罰后又走私的，構(gòu)成這種走私?jīng)]有數(shù)額較大的要求。“1年內(nèi)”，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實(shí)施之日的時(shí)間間隔計(jì)算確定；“被給予二次行政處罰”的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品；“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品。

例如，丙因走私假幣、走私文物分別于2014年4月、10月被給予兩次行政處罰，2015年3月又因走私筆記本電腦被查獲。丙的行為屬于一年內(nèi)曾因走私被給予兩次行政處罰又走私的情形，構(gòu)成走私普通貨物物品罪。

注意了，從香港、澳門、臺灣等境外地區(qū)以及國外地區(qū)帶貴重東西回內(nèi)地，假如被海關(guān)查獲，也是有可能構(gòu)成該罪的。

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2．后續(xù)走私

在走私普通貨物、物品罪中，有兩種后續(xù)走私行為：①未經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)或者海關(guān)許可并補(bǔ)繳關(guān)稅，擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的來料加工、來件配裝、補(bǔ)償貿(mào)易的原材料、零部件、制成品、設(shè)備等保稅貨物或者海關(guān)監(jiān)管的其他貨物、進(jìn)境的海外運(yùn)輸工具等，非法在境內(nèi)銷售牟利的；②未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進(jìn)口的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利的行為。這里的銷售牟利可以是行為人為了追求更大利潤而擅自銷售的，也可以是行為人為了避免經(jīng)營上的更大損失而擅自銷售的，因此無論行為人是否獲利，都不影響走私罪的成立。

例如，洪某系獨(dú)資企業(yè)老板，因欠他人巨額債務(wù)，私自將免稅購買的兩輛進(jìn)口轎車以市場價(jià)160萬元充抵債務(wù)。這就屬于此種走私，洪某將免稅車抵債，偷逃了國家的關(guān)稅。

后續(xù)走私發(fā)生在中國境內(nèi)，沒有通關(guān)的過程。同時(shí)，這兩種后續(xù)走私會和逃稅罪發(fā)生競合關(guān)系。

3．間接走私

《刑法》第155條規(guī)定了兩種間接走私行為，它不僅對走私普通貨物、物品罪適用，對于其他走私罪也適用。

(1)直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的。

例如，直接向走私人購買走私槍支的，就應(yīng)該直接以走私槍支罪定，而不能再以非法買賣槍支罪論。

(2)在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的。這里需要注意的是，如果在公海運(yùn)輸、收購、販賣則不構(gòu)成間接走私，但若在公海從事這些行為，又返回中國的，如果逃避海關(guān)監(jiān)管也可以以走私罪論處。

根據(jù)間接走私的規(guī)定，要注意如下問題：

(1)如果間接走私行為同時(shí)觸犯非法買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支、彈藥罪，非法買賣、運(yùn)輸、儲存危險(xiǎn)物質(zhì)罪，出售、購買、運(yùn)輸假幣罪等罪名，不再以這些犯罪論處，直接定走私罪。

(2)間接走私的罪名應(yīng)該以所走私的對象進(jìn)行定性，例如，直接向走私人收購假幣，就應(yīng)該構(gòu)成走私假幣罪。

明知是走私物而收購的構(gòu)成走私罪。

其他問題

1．單向走私。本節(jié)中大部分犯罪既包括出口走私，也包括進(jìn)口走私。但走私文物罪和走私貴重金屬罪為單向犯罪，即在“進(jìn)口”時(shí)不構(gòu)成該罪。走私廢物罪正相反，“進(jìn)境”時(shí)構(gòu)成該罪。但根據(jù)法條競合的兜底作用，如果走私貴重金屬入境，偷逃稅數(shù)額較大，雖然不構(gòu)成走私貴重金屬罪，但可以構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。

2．走私淫穢物品罪需以牟利或傳播為目的。

3．根據(jù)立法解釋，具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動物化石、古人類化石屬于文物，走私上述品出境的，可以構(gòu)成走私文物罪。

4．走私的輔助行為。與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。構(gòu)成共同犯罪在主觀必須有事先通謀，客觀方面必須提供了方便。

5．走私罪的既遂。實(shí)施走私犯罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂：

①在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的；

②以虛假申報(bào)方式走私，申報(bào)行為實(shí)施完畢的；

③以保稅貨物或特定減稅、免稅進(jìn)口的貨物、物品為對象走私，在境內(nèi)銷售的，或者申請核銷行為實(shí)施完畢的。

6．罪數(shù)問題。

①武裝掩護(hù)走私的，從重處罰。

②混合走私。在一次走私活動中，既走私普通貨物、物品，又走私毒品、假幣等物品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人實(shí)施了數(shù)次走私行為，不能理解為想象競合，而應(yīng)數(shù)罪并罰。

③以暴力、威脅方法抗拒緝私的，須以妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰（不含走私毒品罪）。如果妨害公務(wù)行為造成人重傷，根據(jù)想象競合，從一重罪論處，以故意傷害罪論處，然后再與走私罪數(shù)罪并罰。

例如，黃某、王某二人從境外走私入境假幣一百五十余萬元。運(yùn)載假幣的漁船剛一到岸，即被海關(guān)緝私人員發(fā)現(xiàn)，黃某、王某手持鐵棍、匕首將緝私人員打成重傷后攜帶假幣逃走。這就應(yīng)該以走私假幣罪和故意傷害罪實(shí)施數(shù)罪并罰。

[if !supportLists]7．[endif]認(rèn)識錯(cuò)誤。關(guān)于走私罪，要注意主客觀相統(tǒng)一原則的運(yùn)用。首先，如果主觀上想實(shí)施的是特殊的走私罪，而客觀上實(shí)施的是普通的走私罪，由于特殊和普通的范圍內(nèi)重合，故成立走私普通貨物、物品罪的既遂。其次，如果行為人主觀上想實(shí)施某種特殊的走私罪（如想實(shí)施走私假幣），而客觀上實(shí)施了另外一種特殊的走私罪（如走私武器）。由于這兩種特定物品（如假幣和武器）無法在各自的構(gòu)成要件內(nèi)重合，并且成立走私普通貨物、物品罪需要有逃稅的要求，但假幣和武器沒有侵犯稅收制度，故只能在禁止進(jìn)出口的貨物、物品中重合，成立走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪。

四、思考題

問：行為人主觀上想走私武器，客觀上走私了彈藥，這如何處理？行為人主觀上想走私偽造的貨幣，客觀上走私了變造的貨幣，這又如何處理？

答：第一個(gè)案件屬于選擇重合，構(gòu)成走私彈藥罪，第二個(gè)案件屬于普通與特殊在普通法中的重合，構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口的貨物物品罪，因?yàn)樽咚郊賻抛飪H限于偽造的貨幣，不包括變造的貨幣，而變造的貨幣沒有逃稅金額一說。

問：走私古無脊椎動物該當(dāng)何罪？

答：不構(gòu)成走私文物罪，但構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口的貨物物品罪。

好，今天的課就到這里，希望能對你有啟發(fā)。也希望你能將今天的內(nèi)容轉(zhuǎn)發(fā)給身邊的親戚朋友。

今天，距離到達(dá)實(shí)用法律認(rèn)知的彼岸還有329/365。

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