一、段子和案子
今天天氣不錯(cuò)，挺風(fēng)和日麗的。作為一名終日不得閑的加班狗，終于有機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)動(dòng)一下早已僵直的脖頸。俗話說，好頸不長(zhǎng)，就在這和煦的小陽光吹暖了我過勞癱的小心情的時(shí)候，偏偏好死不死，看到了朋友圈里一位好友原創(chuàng)的小段子。他說：
如果我的客戶在中國(guó)向航空公司索賠10億元，我不清楚我能替他爭(zhēng)取到多少，但我大概是按三個(gè)階段向他收費(fèi)的，分別是（公安的）偵查階段、（檢察院的）審查起訴階段、（法院的）審判階段。
很顯然，這也是一個(gè)因?yàn)?b>網(wǎng)傳美聯(lián)航1.4億美金天價(jià)賠償（是的，僅僅只是網(wǎng)傳，而且很有可能是謠傳）而引發(fā)的段子。只不過，這是一個(gè)主要面向法律人的段子。熟悉我國(guó)司法實(shí)踐的人可能會(huì)知道，因?yàn)樘靸r(jià)索賠而被認(rèn)定為構(gòu)成敲詐勒索罪的案例在我國(guó)并不鮮見；而三階段則是刑事案件會(huì)歷經(jīng)的三個(gè)訴訟程序，也是律師慣常的收費(fèi)方式。
這讓我想起來，前一段時(shí)間，因?yàn)?b>“結(jié)石寶寶”父親郭利坐牢5年再審被改判無罪的新聞，讓我想起來，更早的時(shí)候，我曾就李海峰因4包方便面而被刑事追訴的案子上過一期《東方直播室》。當(dāng)時(shí)，我就打算寫一篇文章，來辨析一下維權(quán)索賠和敲詐勒索的邊界究竟在哪里，有沒有通俗易懂和明晰可靠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。可惜此念剛起，就被洶涌而至的加班不由分說地?fù)涞乖诘亍?/p>
直到剛才，這個(gè)段子，讓我重新想起這些讓我如鯁在喉的案子。
嗯，那就寫點(diǎn)東西，權(quán)當(dāng)過節(jié)了。
二、我為什么不認(rèn)為前述案例是敲詐勒索？
先說結(jié)論，前面提及的幾個(gè)案例（為篇幅計(jì)，不再贅述案情，不了解者請(qǐng)自行搜索），我的看法非常明確，不構(gòu)成敲詐勒索罪。為什么？
要講清楚這個(gè)道理，并不一定非得先從構(gòu)成要件講起。只需要問幾個(gè)簡(jiǎn)單的問題，就能初步厘清大部分的疑云；只需要做幾個(gè)簡(jiǎn)單的推論，就能初步框定一個(gè)靠譜的答案。
1、索賠金額的高低是“威脅”與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)嗎？
作為討論的前提，首先對(duì)事實(shí)做一個(gè)基本的鎖定。假定：產(chǎn)品的購(gòu)買和存在是真實(shí)的，曝光的產(chǎn)品質(zhì)量問題是屬實(shí)的，合法權(quán)益確實(shí)受到了侵害，要挾的手段也不是加害對(duì)方的生命財(cái)產(chǎn)。那么，請(qǐng)問：
（1）如果他直接去法院起訴，訴請(qǐng)就是300萬／450萬／10億，屬于敲詐勒索嗎？法院應(yīng)該移送公安機(jī)關(guān)嗎？
（2）如果他向消協(xié)、食藥監(jiān)等有關(guān)部門投訴，并提出自己的要求就是300萬／450萬／10億，屬于敲詐勒索嗎？行政部門應(yīng)該移送公安機(jī)關(guān)嗎？
（3）如果他聘請(qǐng)律師，向企業(yè)發(fā)出律師函，主張索賠300萬／450萬／10億，屬于敲詐勒索嗎？
如果以上都不屬于，那為什么直接向企業(yè)提出300萬／450萬／10億的要求就是敲詐勒索？難道我們的法律是禁止私力救濟(jì)、禁止自行協(xié)商談判的嗎？
這顯然說不通吧？
可見，索賠金額的高低并不能作為“威脅”的證據(jù)。
2、行為的可訴性是可參考的依據(jù)
如果索賠金額的高低不能作為“威脅”的證據(jù)，那么，我們可以參照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定行為的合法性呢？我的建議是，可以參考該等行為是否具有可訴性。
什么意思？具體而言：民事訴訟是私法手段，一般是私力救濟(jì)不能時(shí)所采用的。如果某一種私力救濟(jì)行為可以采取對(duì)應(yīng)的民事訴訟，如果認(rèn)可該等訴訟行為的合法性，那么也就應(yīng)該認(rèn)同其所對(duì)應(yīng)的私力救濟(jì)行為的合法性。比如，欠債，要求對(duì)方還錢，這個(gè)要求可以向法院起訴，那么相應(yīng)的私力救濟(jì)手段就是合法的；但是因此而拘禁對(duì)方就是非法的，因?yàn)椴豢赡茉V訟要求拘禁。原因在于，我們有不侵害他人名譽(yù)、隱私、健康的義務(wù)，所以以侵害這些法益的方式相威脅是應(yīng)該受到刑法的否定性評(píng)價(jià)的。
3、一點(diǎn)“威脅”的成分都不能有嗎？
由上文，我們已經(jīng)可以得出結(jié)論：錢的多少不是合理限度的判斷標(biāo)準(zhǔn)，私下談判也不是非法手段。訴訟可以要300萬／450萬／10億，那么私下里要300萬／450萬／10億應(yīng)該也沒什么不可以。
OK，繼續(xù)說私下談判時(shí)的內(nèi)容。不管是表述內(nèi)容，還是語音、語氣、表情、手勢(shì)等表意方式，在私下談判時(shí)，一點(diǎn)“威脅”的成分都不能有嗎？恐怕是有點(diǎn)苛責(zé)了。
事實(shí)上，任何談判，多多少少都有一點(diǎn)威脅的成分在的，即便是再正常的談判也有。比如，你欠銀行的房貸還不出，銀行也有可能威脅要收走你的房子，讓你前面的錢也都打水漂，是不是敲詐勒索？再比如，拆遷的時(shí)候要求的補(bǔ)償款很高，是不是敲詐勒索？這種性質(zhì)的所謂威脅，常常是博弈的手段，應(yīng)該被容忍。這個(gè)口子一開，其實(shí)就很危險(xiǎn)，因?yàn)楹苋菀妆粸E用。
4、老調(diào)重彈，什么叫“刑法的謙抑性”？
刑法應(yīng)該保持它的謙抑性。因?yàn)閷?duì)于社會(huì)生活而言，刑事追訴的介入是把雙刃劍，代價(jià)高昂。正如耶林所言：“刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，刑罰應(yīng)該是國(guó)家為達(dá)其保護(hù)法益與維持法秩序的任務(wù)時(shí)的最后手段。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維持社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益之目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰手段。”
三、敲詐勒索罪究竟怎么認(rèn)定？
好了，談到這里，個(gè)案的問題已經(jīng)清楚了。但可能有朋友會(huì)進(jìn)一步追問，那么，這個(gè)敲詐勒索罪，究竟怎么認(rèn)定呢？OK，為了免于僅僅只是就個(gè)案談個(gè)案，為了把維權(quán)索賠和敲詐勒索的邊界厘定得更清楚，在這里也對(duì)敲詐勒索罪的構(gòu)成要件和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做一個(gè)初步的梳理。
首先，是敲詐勒索罪的定義：
以非法占有為目的，對(duì)他人實(shí)施威脅（恐嚇），索取公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的行為。
其次，我們可以抽象出敲詐勒索罪的基本結(jié)構(gòu)：
對(duì)他人實(shí)行威脅——對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理——對(duì)方基于恐懼心理處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。
進(jìn)一步地，我們可以明確敲詐勒索罪的行為表現(xiàn)：
向?qū)Ψ綄?shí)施一定暴力或者脅迫，要求其處分財(cái)產(chǎn)的行為。
具體而言，其中包括：
（1）暴力：不需要足以壓制被害人的反抗，只要足以使被害人產(chǎn)生恐懼心理即可。
（2）脅迫：以惡害相通告，以使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理；惡害不需要實(shí)現(xiàn)，也不要求行為人具有實(shí)現(xiàn)惡害的真實(shí)意思；通告虛偽事實(shí)使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理進(jìn)而交付財(cái)物的，也成立；不以行為人事先制造事端、借口為前提，行為人沒有任何根據(jù)直接脅迫被害人交付財(cái)物的，也成立；并不要求惡害的實(shí)現(xiàn)自身具有違法性，例如，發(fā)現(xiàn)犯罪行為，盡管向司法機(jī)關(guān)告發(fā)是合法的，但以此為由索要財(cái)物，依然成立敲詐勒索罪。
接下來，我們?cè)籴槍?duì)這兩種行為表現(xiàn)的具體情況，逐一辨析：
1、如果行為人的表現(xiàn)是采用暴力手段的，這種情況比較好判斷，大家通常都會(huì)傾向于構(gòu)成敲詐勒索。
2、如果行為人的表現(xiàn)是采用脅迫手段的，此時(shí)，若行為人的動(dòng)機(jī)本身具有一定的違法性，也比較好判斷，大家通常也會(huì)傾向于構(gòu)成敲詐勒索。
3、但是，如果行為人是為了行使自己的權(quán)利而使用脅迫手段的，應(yīng)該如何判斷呢？此時(shí)，還是要繼續(xù)細(xì)分：
（1）以脅迫手段取得對(duì)方不法占有的自己所有的財(cái)物的，不應(yīng)認(rèn)定。
（2）債權(quán)人為了實(shí)現(xiàn)到期債權(quán)，對(duì)債務(wù)人實(shí)施脅迫的，如果沒有超出權(quán)利的范圍，具有行使權(quán)利的必要性，而且其手段行為本身不構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，就應(yīng)認(rèn)定沒有造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)上的損害，不宜認(rèn)定為犯罪。但是，也不能認(rèn)為只要事出有因，就不成立敲詐勒索罪。當(dāng)債務(wù)人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保護(hù)的利益，或者債權(quán)的內(nèi)容未確定，債務(wù)人在民事訴訟中存在請(qǐng)求的正當(dāng)利益，對(duì)方使用脅迫手段取得財(cái)物的，或者脅迫手段獲取的財(cái)物明顯超出債權(quán)范圍的，依然可能成立敲詐勒索罪。
（3）行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)的，原則上不成立敲詐勒索罪。例如，行為人從蛋糕中吃出蒼蠅，以向媒體反映或者向法院起訴相要挾，要求生產(chǎn)商賠償?shù)模词顾蟮臄?shù)額特別巨大，也不成立敲詐勒索罪。因?yàn)?b>行為人的手段與目的均具有正當(dāng)性，至于賠償數(shù)額，則取決于雙方的商談。商家完全可以拒絕，也可以協(xié)商解決，還可以建議消費(fèi)者通過仲裁、訴訟等方式進(jìn)行，并不受消費(fèi)者控制；至于消費(fèi)者聲稱或已經(jīng)向有關(guān)機(jī)關(guān)舉報(bào)、控告，向社會(huì)、媒體曝光的行為，既是一種監(jiān)督行為，也是一種維權(quán)手段，并不具有非法性和強(qiáng)制性，而且因?yàn)橛袚?jù)可依，索賠也不能使商家產(chǎn)生恐懼心理。但是，如果行為人以加害生產(chǎn)商的生命、身體、財(cái)產(chǎn)等相要挾，而且所要求的賠償數(shù)額明顯超過應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額的，由于手段不具有正當(dāng)性，且目的超出了應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶瑒t應(yīng)以敲詐勒索罪論處。
（4）行為人向有關(guān)部門反映權(quán)利受侵害的事實(shí)，有關(guān)部門主動(dòng)提出給予賠償或者補(bǔ)償，行為人接受賠償或者補(bǔ)償?shù)模怀闪⑷魏畏缸铩?/p>
四、如果只是單純地想維個(gè)權(quán)，怎么走？
看到這里，可能又有朋友會(huì)問了，罪與非罪的問題雖然大概有數(shù)了，但是民事維權(quán)的部分應(yīng)該怎么處理呢？如果消費(fèi)者只是想通過民事或者行政的手段進(jìn)行維權(quán)，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行？如果消費(fèi)者在維權(quán)的過程中有過度、過火、踩過界的情形，企業(yè)又應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)？
下面，以我比較熟悉的李海峰因方便面維權(quán)被追訴案為例，對(duì)幾個(gè)細(xì)節(jié)問題稍作說明：
（一）如果想維權(quán)
1、如果問題只是食品過期，那么應(yīng)該投訴銷售商。
《食品安全法》第85條第1款第（七）項(xiàng)規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由有關(guān)主管部門按照各自職責(zé)分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證：（七）經(jīng)營(yíng)超過保質(zhì)期的食品。”
2、如果是產(chǎn)品質(zhì)量問題（如醋包含汞超標(biāo)），那么應(yīng)當(dāng)投訴生產(chǎn)商。
《食品安全法》第96條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金。”
除此之外，消費(fèi)者還可起訴要求生產(chǎn)商賠償其身體損害、財(cái)產(chǎn)損失和精神損失等。
3、如果意欲發(fā)起訴訟，如何送檢？
如果涉及到產(chǎn)品質(zhì)量問題，為獲取該等產(chǎn)品質(zhì)量不合格之證明，通常會(huì)存在一個(gè)檢驗(yàn)／檢測(cè)／鑒定的問題，而檢驗(yàn)／檢測(cè)／鑒定的主體、機(jī)構(gòu)、程序、樣本、效力等則是一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的技術(shù)問題，且會(huì)根據(jù)被檢類別的不同而適用不同的規(guī)范。
如果能雙方送檢，自然是最理想，但通常難以實(shí)現(xiàn)；如果單方送檢，則需要解決的主要是一個(gè)證據(jù)效力的認(rèn)定問題，需要想辦法提高證據(jù)的可采信程度。比如，在起訴之前，因?yàn)闊o法申請(qǐng)法院委托鑒定，如何提高自行送檢的可信度？可以通過公證處進(jìn)行購(gòu)買、提取、封存、送檢這一整個(gè)過程的公證。
（二）如果“過度維權(quán)”
4、如果起訴，而檢測(cè)報(bào)告或其他證據(jù)材料不被采信，那么要承擔(dān)舉證不利的后果。
在大陸，你要損失300萬／450萬／10億的標(biāo)的額對(duì)應(yīng)的訴訟費(fèi)，得不償失。在香港，你可能會(huì)承擔(dān)“懲罰性律師費(fèi)用”，即如果一方在明顯沒有道理的情況下，堅(jiān)持采取某種法律程序，導(dǎo)致對(duì)方為此支出律師費(fèi)用，則法庭可能作出命令，要提起此種程序的一方承擔(dān)對(duì)方由此所實(shí)際支出的全部律師費(fèi)用，損失更大。
這也說明了，“過度維權(quán)”行為不是沒有民事法律規(guī)制的，也是會(huì)付出代價(jià)的，無需刑法伺候。即便需要進(jìn)一步完善，也不需要一下子跨到刑事責(zé)任那里去，畢竟，步子太大了，容易扯著蛋。
（三）如果維權(quán)過程中有過界行為
5、如果惡意散布虛假信息，那么構(gòu)成誹謗或者名譽(yù)侵權(quán)。
《刑法》第246條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”
《治安管理處罰法》第42條規(guī)定：“有下列行為之一的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；情節(jié)較重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款：（二）公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的；（三）捏造事實(shí)誣告陷害他人，企圖使他人受到刑事追究或者受到治安管理處罰的；”
《民法通則》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。”
6、如果構(gòu)成騷擾，那么會(huì)受到行政處罰。
《治安管理處罰法》第42條規(guī)定：“（五）多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的；”
7、如果捏造事實(shí)，借助網(wǎng)絡(luò)大肆擴(kuò)散，同時(shí)再?gòu)?qiáng)迫對(duì)方滿足其不正當(dāng)目的，若以上要件全部都成立，那么此時(shí)有可能會(huì)構(gòu)成敲詐勒索罪。
五、最后的話
一個(gè)段子，讓我想起許多案子；
許多案子，最終只是一個(gè)段子。
愿，這樣的嘆息，以后可以少一點(diǎn)。
一家之言，請(qǐng)多指教。
