此前在Coursera上選修過一門課，叫做《A Law Student's Toolkit》（法學生的工具箱）。這門課是由耶魯大學的Ian Ayres教授開設，主要教授剛入法學院的新生們律師和法律職業者論證的用語、概念及工具。

在上過很多次來自美國不同法學院的課程之后，我認為中美法學院教學有個很大的不同是美國法學院的課程會在課堂上訓練你將不同的理論運用于同一個案件中去思考、分析，通過將各種視角、價值觀不同的理論分析于實際案件的時候，不僅深化了我們對理論的理解，而且訓練了對問題分析的能力。至少我自己在國內法學教育缺失了這一部分，因此以耶魯這門課上推薦的參考書《The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking About the Law》為藍本，試著引介一些可以幫助我們理解法律的方法、工具，也算是對我自己學習的一種督促。有什么說的不對的地方，也希望大家指正。

書的第一部分講的是激勵并為我們思考的工具箱中設計了八大武器，分別是:

1. 事前法與事后法（ Ex Ante and Ex Post）

2. 效率的觀點（the idea of efficiency）

3. 在邊界思考（thinking at the margin）

4.單一的所有者（the single owner）

5.最小成本逃避者（the least cost avoider）

6.行政成本（administrative cost）

7.租金（rents）

8.科斯定理（the Coase theorem）

今天我們聊聊第一個工具：事前法與事后法（Ex Ante and Ex Post）

一個劫匪走進銀行，用槍指著恰好去銀行取工資的牛二的頭，要求銀行柜臺內的出納將錢交出來，否則就開槍打死牛二。出納沒有遵從劫匪的要求，劫匪于是開槍打死了牛二并逃離現場，不知所蹤。這個消息一經媒體報道炸開了鍋，輿論一邊倒地批評銀行，有人打著“冷血的資本家”、“今天我們都是牛二”的標語在銀行門口示威。牛二的家屬把銀行告到了法院，認為“銀行的出納應該把錢給劫匪（區區5000塊錢）”。那么各位判官，你們覺得這個案子應該怎么判？

讓銀行向原告支付損害賠償金是正義的嗎？銀行做錯了嗎？銀行出納的拒絕讓銀行避免了損失，但銀行卻對死亡的牛二一毛不拔，這公平嗎？

可能我們會翻閱法條，檢索所有類似的案例，通過提煉案件的共同點以求找到銀行承擔責任與否的參考。這是第一種分析方法，即事后法（Ex Post），它考慮的是一個案件發生之后，回看這個案件，如何應對或補救。在上述案件中，這種分析方法應用到銀行這個案例中就是，對于牛二或牛二家屬的損失，應該怎么補救。這也直接影響法官的決策，在劫匪未歸案的情況下，這鍋該不該應該由銀行來背。

江水不可倒流，人死不可復生。這個案件中，法院不論做出傾向于哪一方的裁決都無法讓即有的損害得到填平。法律無法讓時光倒流，使既成事實的惡倒轉回從未發生，既然如此，我們是否能夠抬起雙眼，向前看去，思考怎么做可以讓惡不再發生呢？

當然，法律可以通過對損害的轉移分攤，讓受害的一方感覺好受些，但這并非我們的初衷，我們夢想的是通過法律確定的規則，能夠阻止惡的發生。而阻止惡的發生比坐在法庭里爭論誰承擔責任更公正更重要。這就是第二種分析方法，即事前法（Ex Ante）。事前法要求我們向前看，假設我們進入到與當事人相同的情境中，法律制定的某一規則會如何影響當事人的決策。

用事前法的方法去分析銀行的案子，我們可以發現如果法院支持牛二家屬這一邊，判決銀行承擔責任，有可能會讓銀行在以后遇到類似情況的時候將錢交給劫匪，以讓諸如牛二的客戶免受傷害。但是這種規則的確立，很有可能讓劫匪們看到有利可圖，越發頻繁地從事劫持人質搶劫銀行的行為，這相反讓客戶被劫持的可能性增大。反之，如果法院支持銀行出納，判決銀行不承擔責任，銀行在遇到類似情況的時候會堅持不服從劫匪的要求，劫匪劫持人質也拿不到錢，他們會覺得這生意做不下去而降低人質劫持的發生概率，這對客戶是有好處的。

用事后法的方法分析，又會讓我們覺得牛二因為5000塊錢死的好冤。

哎，當法官真不容易啊！

其實所有的案件法官都需要結合上述兩種分析方法，判決一方面要解決當事人間的爭議，另一方面又要為未來確立一個規則或示范。之所以我們要強調事前法的分析方法，是因為我們在面對案件時通常自然會用事后法的方式去分析。回顧案件并分配責任、誰應該獲勝，這種裁決解決的是對存量的分配。而事前法關注的是如何增加社會的總體財富，這是經濟學家身上常見的分析方式。

使用事前法建立的規則有很多，包括律師對客戶的保密義務，心理咨詢師對客戶的保密義務等等，就算是律師、心理咨詢師因為職業的關系了解了對客戶不利的信息，也不能向法庭提供。如果保密義務因為個案中的“公共利益”打破，律師、心理咨詢師與客戶之間的信任大廈將頃刻倒塌。

事前法實際上核心就是經濟學家常說的激勵，這也將是工具箱系列的核心。

最后，本期的案例是一個發生在美國伊利諾伊州的真實案件，最終法院支持了銀行的主張。有興趣的朋友可以百度案件名字，找來原文看看。【Boyd v. Racine Currency Exch., 306 N.E.2d 39 (Ill. 1974)】

延伸閱讀：

1.《The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking About the Law》PART 1 - Ward Farnsworth

2.《Law and Economics》(6th edition) - Robert Cooter & Thomas Ulen