張先生為A公司招聘的職工，雙方簽訂了期限為不定期的勞動合同，合同約定有連續(xù)3次考核處于末位時，A公司可以終止勞動合同。2019年和2020年A公司向全體員工下發(fā)文件實施了“末位淘汰制”，其主要內容為每年分三次對員工進行考核，對年末考核處于最末位的5名職工限期3個月調離本單位。
? ? ?在2019年和2020年度綜合考評中，張先生處于最末第4名和第3名，2021年初A公司決定終止與張先生之間的勞動合同，并通知張先生已被淘汰。張先生向勞動爭議仲裁委申請仲裁，仲裁委裁決：A公司支付張先生違法解除勞動合同的賠償金38950.28元。A公司則認為其不存在違法解除勞動合同的行為，不服仲裁裁決，故訴至法院，請求判令不予支付張先生違法解除勞動合同賠償金。A公司的請求能否得到支持呢？
問題一：A公司根據其制定的“末位淘汰制”解除與張先生的勞動合同是否合法？
答案是違法。
第八次全國法院民商事審判工作會議（民事部分）紀要第29條規(guī)定：“用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。”
“末位淘汰制”屬于用人單位的規(guī)章制度，并不意味著用人單位對考核業(yè)績居于末位的勞動者有權單方面解除勞動合同。我國勞動合同法第39條、第40條規(guī)定了用人單位的單方解除權（包括過失性辭退和無過失性辭退，法律條文附文末），因此用人單位單方面解除勞動合同的情形是法定的。對于末位淘汰制，用人單位可以援引的條款主要是：“勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”或者“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”。
那么首先，勞動者的業(yè)績居于末位，是否就構成“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”？
“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”，是指勞動者明知或應知規(guī)章制度的存在，卻基于故意或重大過失，從事了嚴重違反規(guī)章制度的行為。考核居于“末位”是一種客觀狀態(tài)，不是一種勞動者主觀從事的行為。“末位淘汰制”并不禁止也不可能禁止勞動者的工作業(yè)績在單位內部居于末位。因此，即使勞動者業(yè)績居于末位，并不意味著嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位不能依此單方面解除勞動合同。
其次，勞動者業(yè)績居于末位，是否屬于“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”？
勞動者業(yè)績居于末位，可能是其不勝任工作，也有可能是其能夠勝任工作，卻因各種因素仍在某次考核中居于末位。“末位”和“勞動者不勝任工作”的性質是不同的。比如一個勞動者已經完成了用人單位規(guī)定的定額，但其他人都超額完成（也就是俗稱的內卷），勞動者雖排在末位，但并不屬于“不勝任工作”。在這種條件下增加勞動的定額，顯然侵害勞動者利益，不能作為合同解除的依據。因為末位總是客觀存在的，每次考核中，總會有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不勝任工作。所以用人單位不能因為勞動者業(yè)績居于末位，就主張其不能勝任工作而解除合同。
而且即使考核居于末位的勞動者確實不能勝任工作，用人單位也無權直接解除合同，而應當對勞動者進行培訓或調整工作崗位，只有在仍不能勝任工作的情況下，才能提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后解除勞動合同。而在實務中，用人單位需要提供充分的證據證明勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作的事實，否則就屬于違法解除勞動合同，應當依照勞動合同法的規(guī)定向勞動者支付經濟補償標準的2倍的賠償金。
問題二：A公司是否可以主張依照其與張先生的約定終止勞動合同，從而不對張先生進行經濟補償？
答案是不可以。
勞動合同法第44條規(guī)定了勞動合同的終止的情形：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
從上述法規(guī)可以看出，我國勞動合同法中勞動合同終止的情形并不包括約定終止，如果用人單位將末位淘汰制度作為勞動合同的約定終止條件是不合法的，其實質應為勞動合同的解除。而如果存在違法解除勞動合同，就應當依照勞動合同法的規(guī)定向勞動者支付經濟補償標準的2倍的賠償金。
《勞動法》第23條規(guī)定：“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止”。這一條款當中所謂“當事人約定的勞動合同終止的條件出現”是指雙方在簽訂勞動合同時，對因意外事件的出現和當事人失去履行合同能力而不能繼續(xù)履行合同規(guī)定的權利和義務時所作出的前瞻性的終止合同效力的約定，如用人單位破產、遭遇自然災害等。該條款也不能適用于末位淘汰制中的約定終止。
相關法條：
《勞動合同法》第39條 【用人單位單方解除勞動合同（過失性辭退）】勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第26條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。
第40條 【無過失性辭退】有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。
第47條 【經濟補償的計算】經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿一年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資3倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過12年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。
第87條 【違反解除或者終止勞動合同的法律責任】用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第47條規(guī)定的經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。
