為軒術生辯護是一次漫長而艱難的博弈。軒術生因涉嫌合同詐騙罪、職務侵占罪、挪用資金罪，被大城縣人民檢察院兩次起訴，又兩次撤回起訴，最終以不起訴結案。雖然不起訴決定由大城縣人民檢察院做出，但真正賦予軒術生無罪命運的卻是大城縣人民法院。該院認真落實以審判為中心的刑事訴訟制度，嚴格把握刑事犯罪認定標準，堅持罪刑法定原則和證據裁判規則，堅守法律和正義的底線，堪稱構建新型控辯審關系的典范。
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 案 情 回 放
軒術生是河北省遵化市堡子店鎮北閣老灣村人，是該村黨支部書記，從事建筑工程業二十余年。
2014年初，軒術生通過朋友呂明信了解到廊坊博達房地產開發有限公司（下稱：博達公司）在大城縣開發的一個房地產項目要出售，遂前往考察：該項目為大城縣天地鳳凰城小區項目（以下簡稱『項目』），由陳建國、李彥、陳志荔三人借博達公司資質開發。
2014年5月20日，軒術生與陳建國、李彥、陳志荔簽訂項目《轉讓協議》，以1億元收購『項目』后獨立開發。陳建國等三人的合同義務是在《協議》約定時間內辦結項目的一系列手續。《協議》簽訂后，軒術生支付定金、購買建材，并將工程“小包”給一付姓人員進場施工。7月7日，軒術生以借款500萬為條件，又將項目大包給本案被害人張其，并以博達公司名義與其簽訂了《大城縣天地鳳凰城小區施工補充協議書》。7月8日，軒術生向張其出具借條：今向張其借款500萬元，頂保證金用，不計利息。7月9日，軒術生收到張其轉賬的500萬元后，應其要求，又補寫了一份落款為2014年7月8日的《大城縣天地鳳凰城小區施工質保金合同》，約定：1、2、3、5、6號樓封頂后，軒術生將500萬保證金退還給張其。之后，張其順利進場施工，并按照約定拿到全部工程款。
期間，因『項目』掛在博達公司名下，而軒術生與博達公司無任何關聯，給其開發建設帶來諸多不便。于是，經與博達公司實際持股人陳建國、李彥協商，2014年6月24日，博達公司變更法定代表人、總經理為軒術生。
2014年7月下旬，由于陳建國等三人未能依照《協議》約定辦理完項目建設所需要的一系列手續，雙方商定將項目由軒術生獨立開發變更為軒術生與陳建國合作開發。為換取李彥和陳志荔退出項目，軒術生通過陳建國分別支付給李彥和陳志荔各200萬元。之后，為確保雙方對項目的控制，軒術生與李彥、陳樹年（陳建國股權的代持人）分別于7月20日簽訂了《股權轉讓協議》、8月14日簽訂了《股權限制協議》。兩份《協議》約定：1、軒術生以0元受讓博達公司49%股權，陳建國占股51%；2、項目建設完成后，軒術生所持股權須以0元轉回。同時，軒術生與陳建國口頭約定 ，軒術生負責項目建設，陳建國負責銷售、財務。
2014年底，軒術生與陳建國因支付工程款發生爭議，軒術生離開博達公司，不再參與項目開發。其時，軒術生向陳建國和張其承諾：負責退還張其的500萬元。
軒術生退出項目后，張其多次向其索要保證金，軒術生由于沒有清償能力，一直未能還錢，但卻始終承諾退還，并積極籌措資金。直到2016年1月，張其為要回保證金非法限制軒術生人身自由數天。軒術生設法脫身后第一時間打電話給張其，承諾有錢之后一定還。隨后，因擔心被張其通過手機定位控制，就停用了張其掌握的手機號。
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 身 陷 囹 圄
2016年8月2日，軒術生與外甥劉海東等人駕車從遵化去往其在烏魯木齊市的施工項目。當晚23時30分許，在路過甘肅省酒泉市瓜州縣柳園公安檢查站時，軒術生被瓜州縣公安局執勤民警抓獲。此時，軒術生方才知道自己早在1個月前就已經被大城縣公安局列為網上追逃人員。
原來，被害人張其在多次向軒術生催討保證金未果后，于2016年2月1日向大城縣公安局報案，稱軒術生合同詐騙。四個月后，該局以合同詐騙罪對軒術生立案偵查，并將其列為網上追逃人員。
2016年8月8日，大城縣公安局干警赴瓜州對軒術生刑事拘留，10日解回大城，并將其羈押在大城縣看守所。至此，軒術生在隨后的1年又5個半月的時間里一直被羈押在該看守所，直到2018年1月26日，大城縣檢察院撤回起訴，方對其變更強制措施為取保候審。
? ? ? ? ? ? ? ? ? 接 收 委 托
軒術生被抓獲之后，不知內情的家人非常著急，千方百計的托了各種關系，想把其解救出來，幾經努力，也未能達到目的。8月8日下午，軒術生的兒子軒超群通過我原來在部隊時的同事聯系到我。經電話簡短溝通，軒超群和其姐姐、姐夫連夜駕車從甘肅趕到石家莊，9日晚上我約了李耀輝律師一起接待。
通過接待了解到的案情并不完整，只大致知道軒術生看上了大城縣的一個天地鳳凰城房地產項目，實地考察后，與博達公司簽訂了《項目轉讓協議》，并已經著手組織施工。期間，為方便開發，軒術生受讓了博達公司股東李彥的49%股權，并出任了博大公司總經理、法定代表人。后來，軒術生向實際施工人張其借了500萬元，并簽訂了施工質保金合同，這500萬元既是保證金，又被當作借款，二人商定待第一期項目竣工驗收后，再返還給張其。之后張其順利進場施工，軒術生也按照約定支付了工程款。但在合同到期后未能返還保證金，張其遂以合同詐騙為由報案。
了解基本案情后，我與耀輝律師的初步判斷是不構成合同詐騙罪——這個案子項目真實、合同真實、工程款全部支付、軒術生沒有占有保證金，其之所以未能向張其退還保證金事出有因，完全符合民事糾紛的特征。我們分析這是一起典型的利用刑事手段違法插手民事糾紛的案子，并向家屬重點闡明了此類案件實現無罪辯護的難度，但家屬商量后仍然決定委托。由于我在接下來兩天有庭要開，又考慮到律師首次會見的重要性，就委托耀輝律師次日先去會見，進一步了解案情，并為軒術生提供必要的法律指導和幫助。
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 艱 難 辯 護
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 1、認識軒術生
我始終認為，一次成功的辯護，不應僅僅滿足于辯護人對證據、事實、法律的準確解讀和專業闡釋，還要能夠針對當事人的特點，指導和幫助他進行充分的自我辯護，以及完美的配合辯護人辯護。
我對軒術生的評價是：沒有文化、性格堅韌、豪爽仗義、精明而又糊涂。這個評價只是我單純從案件辯護角度出發對軒術生特點的刻畫，沒有任何貶義。沒有文化，不是說他沒上過學，軒術生初中畢業，但他對文字和語言的理解能力卻很差，需要訊問人或律師幫助解讀；性格堅韌，不是說他堅強，記得他第一次見我就因為受不了看守所的環境提出要至少兩天會見一次，但他卻能禁得住萬般引誘，一口咬定不認罪；豪爽仗義，是因為他為人四海、講義氣、有擔當，入所不久，居然就和他的管教干警結拜為兄弟；精明，是因為他既是閣老灣村連續四屆的村黨支部書記，又有一份自己的事業，身價過兩千萬；糊涂，則是因為他不注重細節，他可以一下子轉賬給陳建國600萬，卻不清楚這600萬到底是什么錢；他也可以在上億的項目《轉讓協議》未充分履行的情況下，僅僅憑幾句話，就改變合作模式，變自己獨立開發為其與陳建國合作開發，并放棄對銷售和財權的把控。
綜合軒術生的上述特點，我認定他向我陳述的案情真實性幾率很大，但他基本上沒有自我辯護能力，包括配合律師辯護的能力，事實也確實如此。如：有一個關鍵的無罪事實——軒術生拿自己的土地證與陳建國一起為項目貸款融資，是在我第11次會見他的時候才說給我；在法庭上準確、清晰的回答法官的發問，對他來說是非常有挑戰性的，需要我結合在案證據幫助解釋；公訴機關第一次撤回起訴后給他做了一份與事實相悖的訊問筆錄，他自己不認可筆錄的真實性，卻簽名摁手印。后來以職務侵占罪、挪用資金罪對他再次提起公訴所依據的就是這份『新證據』。
據此，在整個辯護過程，我對軒術生的對策是『四多』——多會見、多提問、多提醒、多強調，以獲取盡可能好的辯護效果。
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 2、辯護分歧
本案捕前辯護的時間非常緊張，從2016年8月8日軒術生在瓜州被刑事拘留，到10日下午押回大城，到11日變更羈押期限，再到8月19日批準逮捕，留給律師會見和做捕前辯護的時間勉強只有一周時間。
軒術生入所次日（8月11日），耀輝律師就完成了對他首次會見，較為完整、準確的掌握了案件事實。返石后，我們兩人認真分析案件事實，討論商定辯護方向、思路，一致決定做無罪辯護，但在具體的辯護觀點和觀點表達上卻出現分歧，我和耀輝律師各持己見，誰也說服不了誰，于是決定做獨立辯護，分別擬寫了《關于軒術生依法不構成合同詐騙罪 建議撤銷案件的法律意見書》和《取保候審申請書》。
8月14日，我們為提交《法律意見書》、溝通案情而聯系辦案警官時，卻意外得知重案中隊已將案卷交法制科報捕。翻翻日歷，我判斷批捕時間應該在19日，于是又立即著手準備批捕辯護的書面意見。8月15日我們再次會見軒術生，進一步了解、核實案件事實，征求其對辯護方向，辯護思路的意見，并對其做了應對批捕審查訊問的輔導。
8月16日，我與耀輝律師將建議撤銷案件的《法律意見書》、《取保候審申請書》和建議不予批準逮捕的《法律意見書》分別提交給偵查機關和大城縣人民檢察院。兩個結果，一個在意料之中，一個在意料之外——意料之中的是偵查機關當場答復不予撤案、不予取保，意料之外的是檢察院于8月19日批準逮捕。
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 3、艱難博弈
軒術生被批捕之后，我與耀輝律師穩扎穩打繼續為其做無罪辯護。一方面向偵查機關申請調取多份對軒術生有利的證據，一方面積極指導家屬與被害人張其進行協商，努力降低辯護阻力。稍有進展之后，我們又向檢察院提交了《羈押必要性審查申請書》，遺憾的是這些工作都未能達到目的。
2016年10月13日，偵查機關將本案移送審查起訴，我與耀輝律師第一時間閱卷、會見軒術生核實相關證據材料。綜合分析在案證據之后，我們更加堅定了為軒術生做無罪辯護的信心、決心。
為進一步查清案件事實，排除對軒術生不利的虛假證據，我們反復梳理在案證據，制作了《軒術生案基本事實示意圖》、《軒術生參與項目建設期間資金流向圖示》等圖表，用以與呈辦檢察官溝通時一目了然的把案件事實、合作節點、資金流向等呈現出來。同時，我與耀輝律師還走訪調查了呂明信、劉海松、翟如鎖等多名知情證人，發現了在軒術生那里所找不到的許多證據線索，進一步補全了案件事實，如：軒術生曾經在退出項目時與陳建國簽訂了一份書面協議，該協議可以證明軒術生承諾償還張其的500萬；2016年春節前，軒術生主動找張其商量處理500萬的事，被張其帶人非法拘禁達一周之久，有短信為證；從軒術生開始組織施工到2014年底退出項目，期間陳建國一直在銷售房屋，有超過6000萬資金回籠，陳建國私自向陳志荔和李彥承諾分別給二人項目紅利各1250萬元，而軒術生卻一分錢沒有拿到，這也是造成軒術生無法及時退還張其500萬元質保金的主要原因。
依據上述事實，我和耀輝多次與檢察官面對面溝通，并提交了《關于軒術生依法不構成合同詐騙罪的法律意見書》，檢察官很耐心地聽取意見，將案件退回偵查機關補充偵查；第二次移送審查起訴后，我們針對新的證據又擬寫提交了《補充辯護意見》，案件第二次被退回補充偵查；第三次移送審查起訴后，檢察院擬做不起訴處理，一度協調公安機關為軒術生和張其調解，以減小阻力，但最終未成。2017年3月3日，大城縣人民檢察院以合同詐騙罪對軒術生提起公訴。而后，李耀輝律師退出本案辯護。
? ? ? ? ? ? ? ? ? 4、正義遲來
本案從2017年3月3日提起公訴到2018年12月16日大城縣人民檢察院做出對軒術生不起訴的決定，歷時1年8個月。期間，大城縣人民檢察院兩次起訴，四次補充證據，又兩次撤回起訴。
? ? ? ? ? ? ? ? ? 合同詐騙罪辯護
2017年4月13日，本案第一次開庭，我為軒術生做不構成合同詐騙罪的無罪辯護，主要辯護意見摘錄如下：
一、本案是典型的民事糾紛，民事法律關系的全部特征蘊含在五個法律事實之中。
第一個法律事實，陳建國、陳志荔、李彥將項目轉讓給被告人，由被告人個人獨立開發。
第二個法律事實，被告人獨立開發項目期間以借款500萬元（保證金）為條件將工程『大包』給張其，張其順利進場施工，并拿到全部工程款。
第三個法律事實，項目《轉讓協議》未能充分履行。雙方協商后，項目由軒術生獨立開發變更為軒術生與陳建國合作開發。同時，為保證被告人對項目的控制，被告人以0元受讓博達公司49%的股權，并約定項目完成后再以0元轉回。
第四個法律事實，被告人退出項目建設后始終承諾退還張其保證金，從不曾逃匿。
第五個法律事實，在被告人退出項目前，陳建國和退出項目的李彥、陳志荔已從項目開發中獲取巨額利益，而被告人卻未能拿到分毫，包括其支付給陳建國的400萬元和借給陳志荔的100萬元，致使其無力向張其退還500萬元質保金。
由以上五個法律事實可知，被告人對張其沒有實施任何欺騙行為，對500萬保證金也沒有非法占有的故意和行為，不是不想還，而是沒有能力還。因此，本案是民事糾紛而非合同詐騙
二、起訴書指控的犯罪事實缺乏證據支持，且與客觀事實嚴重悖離。
1、指控被告人先受讓股權后收購項目。但法庭查明：軒術生先收購項目后受讓股權。
2、指控被告人未履行《轉讓協議》。但法庭查明：《轉讓協議》不是未履行，而是未充分履行。未充分履行是因為陳建國一方未能依約辦結項目手續，所以軒術生也未支付轉讓款，雙方實際變更《協議》后改變方式繼續履行。
3、指控被告人隱瞞其他股東以博達公司法定代表人的名義收到張其500萬保證金。但法庭查明：軒術生收取500萬時還處于其獨立開發項目的階段，沒有義務向任何人通報收取保證金一事。
4、指控被告人私自處分保證金。但法庭查明：500萬保證金系軒術生個人收取，當然可以自行處分，不需要向任何人匯報、請示。
5、指控被告人2016年初離開博達公司。但法庭查明：軒術生早在2014年底就已經離開博達公司，并不再參與項目建設和博達公司的任何事務。
6、指控被告人逃匿。但法庭查明：從張其第一次索要保證金，一直到2016年1月底，被告人從未回避張其，且始終承諾返還500萬。之于后來關閉手機則是因為張其非法拘禁被告人，被告人擔心張其通過手機定位的方式找到自己，才在再次打電話向其承諾還款后關閉了手機。
三、本案不符合合同詐騙罪的犯罪構成。
1、本案不具有合同詐騙犯罪的主客觀要件。
縱觀本案，被告人的行為不具備合同詐騙罪的主客觀要件。（1）主觀上，被告人向張其收取500萬元質保金以真實的工程發包為前提，符合行業規則，不具有非法占有的目的；（2）客觀上，被告人既沒有實施任何欺騙行為，又沒有把500萬元據為己有。
2、本案不符合合同詐騙罪的5種法定情形。
對照刑法規定的合同詐騙犯罪的5種情形，第一，博達公司單位真實、天地鳳凰城項目真實、軒術生身份真實，不存在虛構單位或者冒用他人名義簽訂合同的行為；第二，本案不存在虛假擔保的問題；第三，本案所涉項目轉讓合同真實、施工協議書真實，且博達公司依約向張其支付了工程款；第四，軒術生沒有逃匿；第五，軒術生沒有捏造和虛構任何事實，也沒有采取任何欺騙的方法和手段。
? ? ? ? ? ? ? 挪用資金罪辯護
2017年7月22日，大城縣人民法院就公訴機關補充的新證據組織第二次開庭。此次開庭，雖然公訴機關未變更指控罪名，但我合議庭卻有判決挪用資金罪的考慮。因此，盡管該次開庭未涉及任何挪用資金的問題，我在法庭上還是發表了被告人依法不構成挪用資金罪的辯護意見。除向合議庭陳述前述查明的事實外，又補充了三個事實：一是案涉項目由陳建國、李彥、陳志荔三人借用博達公司開發，博達公司未出資、未管理、未收益；二是2014年6月24日，被告人方便項目開發出任博達公司經理、法定代表人，但并不參與該公司的實際運營；三是項目開發期間，被告人多方籌措資金，附《軒術生案所涉錢款去向示意圖》。
同時，結合挪用資金罪的犯罪構成發表了三點辯護意見：
1、本案不符合挪用資金罪的主體要件。由庭審查明的事實可知，2014年5月至7月20日這段時間，是被告人個人獨立開發項目期間，其所實施的一系列民事行為的法律后果全部由其個人承擔，與博達公司無關，包括被告人向張其發包工程和收取保證金。因此，被告人不符合挪用資金罪的主體要件。
2、本案不符合挪用資金罪的主觀要件。如上所述，被告人作為項目的獨立開發人，在主觀上從來都沒有把500萬元視為博達公司的錢，即被告人主觀上不存在挪用博達公司資金的故意。
3、本案不符合挪用資金的客觀和客體要件。被告人通過陳建國向李彥和陳志荔支付400萬元后即將余款陸續用于項目開發。特別是，軒術生在向陳志荔出借100萬之前，先后收到張其返還的鋼筋款和劉海松的借款等100多萬元，即：沒有證據證明被告人向陳志荔出借的100萬元來源于500萬元。也就是說被告人沒有挪用資金的的客觀行為。
? ? ? ? 職務侵占罪、挪用資金罪辯護
2018年1月26日，大城縣人民檢察院撤回對軒術生合同詐騙罪起訴的當天，公訴人在看守所對軒術生進行了一次訊問。此次訊問筆錄著重突出軒術生在開發項目期間的錢款流向，包括：1、給陳志荔200萬，給李彥200萬；2、2014年7月13日還呂明信3萬；3、替兒子軒超群還了劉海松2萬元；4、2014年7月14日給母親看病2萬元；5、給萬翠娟打款12萬；6、給陳宏雨98000元家具款；7、軒超群和張翠珍各20000工資；8、2014年8月23日還劉海松5萬元借款。特別是突出了兩點：1、最終張其給我這500萬元被花完了，沒能還給張其；2、我確定一下，張其給我的500萬元就是天地鳳凰城項目的工程質量保證金，沒有蓋章是因為我是廊坊博達公司的法定代表人。而軒術生對該份筆錄部分關鍵內容的真實性并不認可，說：這些話我沒有說，因為眼花，看不清，直接簽字。
撤訴第7天，即2018年2月2日，大城縣人民檢察院就同一犯罪事實以職務侵占罪、挪用資金罪再次向大城縣人民法院提起公訴。而此次起訴所依據的『新證據』就是公訴人26日對軒術生所做的訊問筆錄。
2018年6月25日，大城縣人民法院另組合議庭審理軒術生涉嫌職務侵占、挪用資金案。此次辯護，我除了進一步強調本案的民事特征、結合兩罪犯罪構成為軒術生作無罪辯護外，著重向合議庭釋明了公訴機關據以指控犯罪所依據的6個基本事實系明顯的錯誤認定。
錯誤事實一：2014年5月24日，軒術生與廊坊博達公司股東簽訂股權轉讓協議。
庭審查明： 2014年7月20日簽訂《股權轉讓協議》，8月14日簽訂《股權限制協議》。
錯誤事實二：未履行《轉讓協議》。
庭審查明：《轉讓協議》簽訂后，被告人履行協議的行為有：支付定金、購買建材、把項目小包給付姓人員施工、把項目大包給張其等。7月20日，鑒于項目手續辦理和支付轉讓金等情況脫離了雙方簽訂《轉讓協議》時的預想，被告人與陳建國等人協商后口頭變更《協議》后改變合作繼續履行《轉讓協議》。
錯誤事實三：隱瞞其他股東以博達公司法定代表人的名義收取張其500萬保證金。
庭審查明：被告人將項目大包給張其并收取500萬元時還處于其獨立開發階段，沒有義務向任何人通報收取500萬元一事。
錯誤事實四：私自處分保證金。
庭審查明：界定500萬元的性質應當區分兩個階段，一是借款階段；二是保證金階段。雖然本案不能準確界定二者轉化的具體時間，但軒術生將500萬元拿到手時一定是借款的性質。其時，該500萬系軒術生個人所借（即使是質保金也是基于其獨立開發項目而由個人收取），當然可以自行處分，所以不存在私自處分保證金的問題。
錯誤事實五：2016年初離開博達公司。
庭審查明：被告人離開博達公司、退出項目的時間是2014年底。之后，再未參與博達公司和項目的任何事務。
錯誤事實六：『藏匿。』
庭審查明：被告人從未回避張其，而且，不管是向陳建國，還是向張其，都始終承諾返還500萬元。后來之所以關閉手機，是因為張其對軒術生進行了持續數天的非法拘禁，被告人逃離后擔心張其通過手機定位的方式再找到他，才在再次打電話向其承諾還款后關閉了手機。
終于，經過漫長的訴訟，軒術生總算是等到了屬于自己的正義，那一刻，他眼浸淚花！
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 結 束 語
本案是一起以刑事手段插手民事糾紛的典型案件。軒術生意外遭受的牢獄之災，不僅使他喪失人身自由達1年又5個半月，也使他的多個項目停滯、違約和逾千萬應收賬款不能及時收回，與眾多發展機遇失之交臂。雖然迫于大城縣人民法院對正義和法律的堅守，大城縣人民檢察院最終對軒術生做出不起訴決定，卻仍然掩耳盜鈴的為自己『扯』了一塊布遮羞——證據不足！
