感謝黃主任的介紹，也感謝大友昱達律師事務所給我這次業務交流機會，更要感謝利用周末和我進行業務交流的同仁們。今天我和大家交流的話題是《辯護律師的項目管理思維》。這是全新的一個課題，與大家的探討也是自我再次學習的一次過程。每次交流都占用大家的休息時間，所以我也很珍惜。接下來，我把最近學習感悟和工作心得與各位分享，并期望通過本次交流將工作中的零散經驗加以系統化整合，從而讓自己得到提升。因此我對大家今天的支持再次表示感謝。

辯護律師的項目管理思維，這個理念我在工作早期就跟客戶提及過：別人可能把案件作為一個問題去分析，而我們要把案件當作一個項目進行管理。這也是今天的篇首語。

一、刑事訴訟不能用單一的思維來考慮如何辯護

（一）刑事辯護是一個復雜系統

刑事辯護不僅涉及到法律、證據、事實、政策等案件本身要素，還體現在外圍環境及客觀因素對案件發展的影響上。首先，刑事辯護是一個由訴訟目標和價值觀各異的多方參與的過程；其次，程序是多階段多層次的，其具有著鮮明的可調控性和可選擇性，并在辯護過程中呈現出一種動態變化；再次，正是因為具有可調控性，律師在辦理案件中才具有發揮個人實力的能動性。

（二）律師的法律服務本身要注重客戶體驗以及社會認同，不能用單一的思維方式對待刑事辯護

客戶認同是律師工作質量的晴雨表，如果律師工作不被自己的客戶群認同，工作問題不言而喻。為什么律師出力不討好？為什么律師不被社會公眾理解和接受？排除部分社會公眾對律師制度不理解因素外，更多是因為我們律師在辯護過程中處理各種復雜問題的方法不當。

刑事辯護在我們眼中的選項的多少，決定了我們水平的高低以及格局的大小。比如下棋，若自己只顧眼前，別人看到的卻是整個棋局。那么每走一步，無論從戰略觀念還是戰術配置上，自己和別人的選項是完全不一樣的。因此在這個背景下，單一的思維模式不適用于刑事辯護。

律師的水平更多體現在駕馭文字的能力，而不是所謂口才的好壞。社會公眾經常會這么評價律師，“這個律師嘴特別能說”，會用“某鐵嘴”的稱謂夸贊律師，這是社會公眾對律師的一種淺顯、片面的判斷，認為律師就會“咬文嚼字”，甚至“摳字眼”。但要知道“口頭的話語隨風即逝，書面的文字才能跨越時空。”律師能把所想、所感、所述通過縝密的邏輯、優美的語言和簡潔的文字記錄在紙面上，才能將真正的實力展示出來。

大部分公眾認為律師法律水平高低和處理問題能力的強弱息息相關。總是片面認為律師能夠幫忙托人、找承辦法官，通過勾兌來解決問題，甚至我們律師群體中也不乏有人存在著這種價值傾向。很多律師同仁認為刑事辯護或者訴訟就是一個法律適用問題。我們做實務的律師，知道證據在案件中的重要性，豐富的生活經驗和人生閱歷有助于對于案件事實的查明。但是我們僅限于此嗎？未必。

這都是屬于用單一思維來應對刑事辯護這個復雜的系統的情況，實際低估了刑事辯護的復雜性和技術含量。以上是本次交流的一個簡單的背景介紹。

二、刑事辯護要借鑒項目管理的思維

（一）項目管理是一個由多方主體參與的、相對復雜的行為

在經濟活動中的項目往往更抽象，我們就以修路為例。前兩周我接受了一個公路公司的委托，因該公司有幾名員工被刑事追訴，我給他們做一個刑事案件的危機應對。在跟他們交流的過程中，我提到刑事辯護不是一個簡單的法律適用問題。就像修路一樣，不僅要考慮原材料、工藝，還要考慮地質條件。如果脫離了地質條件，項目到最后會出大問題。同樣還可能牽涉到天氣和環境等因素。因此，修路不單純是一個技術問題，而是一個系統性問題。其還可能會涉及到與監管方的交流，與公路局的管理，與土地局的交往以及和當地拆遷百姓的溝通，甚至包括項目建設過程中律師團隊的介入等多方因素。因此項目管理是一個相對較為復雜、多方主體參與的行為。

（二）項目管理是一個動態過程

隨著項目的推進，可能出現不同的情況，比如發現新的問題工期延誤，原來的設計不能和實際狀況相對應，施工方案需要調整和優化等等。實質上我們在辦理刑事案件過程中，恰恰要借鑒這種項目管理的思維，用動態的、體系化的、多方參與的思維來辦理案件。

（三）刑事辯護如何借鑒項目管理思維

項目管理思維總體可分成案件內因與案件外因。

案件內因就是大家所知道的事實、法律、證據問題，這是以卷宗為主導的對案件的分析。

很多律師辦理刑事案件很盡職負責，專業基礎、表達能力、工作態度都沒有問題，甚至駕馭庭審的能力遠超控方，但辯護意見被采納的可能性卻不大，乃至屢屢無效辯護。之前我也一直困惑原因何在，直到近期我在和律所實習生交流案卷排查時，突然發現問題出在哪里。這種情況的出現往往與律師排查案卷不夠周延有關，比如其只排查了90%，余下10%認為可能不重要就沒有再繼續認真排查。但對于我們資深律師來說，重要與否是經過排查之后再做的決定，而不是靠直覺。

若對卷宗的證據僅做了90%的排查，最壞的可能就是問題出現在了這10%上，那么整個案件的努力都會功虧一簣。即使主要問題不出現在這10%的證據上，若在對法律問題排查的時候，又只做了90%的努力。那么90%兩者相乘，最后得出的結果只有81分。而下一步方案的配置、遴選、優化，如果仍然達不到100分，分值又在遞減，最終在方案敲定時，可能僅僅及格。在整個辯護過程中，雖然與控方各執一端，但會因沒有掌握案件的全局，不能從控辯審各方視角來審視案件的助力和阻力，最終這種辯護效能只能說表現尚可，但是對于案件預期結果的把控難以達到理想的效果。

我也曾對這個問題進行過反思，因為我是半路出家，從業之初生怕自己因為經驗和系統訓練不足而導致辦案出現問題。甚至逐漸演化出一些類似強迫癥的癥狀，即對一個案件反復看，看一遍覺得不行，就再看一遍，而且閱卷筆錄做得很細。案件涉及到或可能涉及到的法律法規我都不斷進行查閱，然后打印出來以便開庭時帶著。曾經一個老律師就因看了我準備的一些法律法規，對我進行過訓斥，認為這些與案件沒有關聯性，是做了些無用功。但功夫不負有心人，在接下來的庭審中，對方提到了我所預設的一些法律爭議，在庭上老律師也確實用到了。庭后他和法官都表示，我們準備工作做得很周全、細致。我這種基于自信心不足而產生的類似強迫癥的行為，讓我在工作之初形成了窮盡相關問題的習慣。所以能夠發現案件中的細節，或者能夠換一個視角，看出可能被其他同事、同行忽略了的案件方向和解決問題的思路。

下面我將從內在因素與外在因素兩個方面，更詳細化的和大家進行交流。

三、要全面分析案件內的要素

（一）多因都要考慮，一把鑰匙解一把鎖

1、法律問題

（1）熟悉解讀相關法律規范。無論是刑事辯護律師，還是民商事訴訟律師，法律都是我們在訴訟中的重要工具，要對法律做認真的儲備。不僅庭前要對法條全面解讀，還要對相關司法解釋、會議紀要，乃至相關的案例進行全面了解。

實務中曾有年輕律師向我咨詢某類案例、案件應該如何處置，聽完問題之后，才發現他是因為法條沒有讀熟而導致的概念不清。因此，我衷心建議律師同仁們不斷加強對法律法規的熟悉和解讀，因為很多問題的答案就蘊含在法條中。例如合同詐騙罪，法條本身表述并不復雜，是“以非法為占有為目的”，然后從事一系列行為。但很多學者甚至最高院的法官都認為“非法占有目的”可以在獲取財物之后產生，這實際是對合同詐騙罪的誤讀。雖然司法解釋規定了先履行小部分的財物，獲取更大的財物之后再“非法占有”的情形。但這只是履行合同過程中的特殊情況，故需要司法解釋明確提出。因此在履行合同中，并不是獲取財物之后“非法占有”即構成合同詐騙罪。無論對任何權威專家，我們都要有質疑的精神，因為罪刑法定是顛簸不破的法律準則。雖然學者研究面比我們寬泛，這也不代表他們不會出錯；我們能夠發現他們在某個問題上的錯誤，也不代表我們水平比他們高。只要從立法的本意，對某個問題進行深入研究，從法律公平正義的立場去判斷，我想對于多數法律問題都能夠得出有見地的解讀。?

（2）證據與事實。有些律師辦理案件，對證據的質證或者對證據法的了解、學習研究不夠。比如僅對事實主張“有”或“沒有”、“是”或“不是”。但訴訟中的事實絕大多數處于爭議狀態。是“能否成立”、“是否足以認定”的爭執，而不是簡單的“是”或者“不是”。

另外，還存在一種錯誤認知，即認為刑事或民事訴訟只有法律事實，從而放棄了對客觀事實的探尋。這種做法也是形成冤假錯案的原因。基于時間的一維性，事實發生已經不可逆，想全部還原亦不現實，因此法律擬制了所謂“法律事實”的標準。但是我們要知道客觀事實的片段是可以再現的，而且客觀事實的零散片段有時候能夠阻斷法律事實證據鏈的環環相扣。我多次舉過“趙作海案”例子，在判決多年以后“死者歸來”，原來的證據體系全部崩潰。因此在實務中我們不能放棄對案件事實任何蛛絲馬跡的探尋。

（3）對于刑事政策要有所了解。比如死刑案件的政策就是“慎殺”，包括最近的掃黑除惡政策，對律師辯護會有一定的影響，但也不是說我們在現有政策中找不到相應的出路。

我近期辦理的一起掃黑案件，二審生效后我突然接到了中央督導組領導秘書的電話，跟我約好時間，后來督導組一位領導直接跟我通話。他首先向我了解有關案件的事實細節，并查看了我的辯護詞，然后明確提出被告人現在很消極，不愿意申訴，但這個案件明顯又是錯案。并且啟動再審程序，必須當事人來申請。所以提議讓我以辯護律師角度建議他申訴。緊接著又與我提出地方上存在“打小不打大，打假不打真，辦注水案件”的情況。由此可見，督導組雖是沒有權利直接干預案件，但是可以提出案件存在問題。

這個案例突然給我提出了一個新思路：在類似的案件中，不要把全部精力都用在與辦案機關的對抗和爭執上，完全可以通過法律監督職能，將出現的問題向上級反映。如果基層偏離了政策主導方向，將產生負面的社會效果。律師作為法律職業共同體的重要組成部分，應將對法治建設和政策落實的擔憂向法律監督部門提出，我相信會有相應的反饋。而且企盼能在律師和省級司法機關之間形成一種反饋機制，讓律師能夠及時獲取高層信息政策，主導政策方向的落實，并能夠與辦案機關相互監督。因為辦案機關也要受中央督導組的巡視和檢查，也不希望政策在執行過程中出現偏離。

2、民意對案件的影響

民意對案件的影響有時也具有重要作用。我很困惑有些律師把自己承辦的有關領導干部涉嫌職務犯罪案件刻意進行宣傳并在網上炒作的目的是什么。但處理此類案件，我會明確告訴客戶，社會公眾分不清“罪”和“錯”，而且普通百姓“仇官仇富”心理狀態還是比較普遍。如果不去區分具體案件，一概認為網上輿論可以解決問題。即便獲得公眾支持，也是非理性化的。

3、對于一個案件的處理是多種因素相互作用的

案件內因的要素我接下來通過案例來說明。2018年我和我們省法律援助中心的一位公職律師合辦了一起案例，李某某行賄法律援助案。行賄案以往是不能夠納入法律援助的范圍，但這個案件特殊之處在于安徽省已經實行刑事辯護全覆蓋，而這個被告人一審被判緩刑，二審也不愿意請律師。省高級法院按規定必須要為其指定辯護人，于是我們就介入了。

本案被告人對一審判決結果沒有意見、不上訴，檢察機關也沒抗訴。被告人不需要律師，我們法律援助律師就是攤派給他的。如果律師在援助中抱著消極的態度，對一審不提任何異議，二審不可能改判比緩刑更差的結果。但從律師辯護角度以及從維護當事人合法權益出發，想要為當事人爭取更多的可能，這中間就涉及了諸多的政策法律風險問題。

（1）被告人如果在二審期間改變了認罪，是否有“加刑”風險？雖然理論上強調“上訴不加刑”，但風險也是潛在存在的。我們在實務中不能過于站在辯方的視角對法律進行解讀。前一段時間有個案例，認罪、認罰案件的被告人一審判決后提出無罪上訴，檢察機關也在抗訴期內提出抗訴，認為被告人上訴改變了一審認罪、認罰而獲得從輕處罰的條件，要求法院改判，而二審的結果就支持了檢察機關的抗訴，給上訴人“加刑”了。因此，即使理論認識上存在爭議，我們辯護律師要知道存在因改變認罪而加重處罰的風險，從而要重新進行判斷。有時候辯護律師不能僅看“應然”怎么樣，更要看“實然”怎么樣，這樣在預測法律風險的時候，才能夠腳踏實地，準確判斷。理想化是我們在學術活動中研討問題時應有的態度，辦理實務的時候要倒過來讀——務實化，這是第一個風險點。

（2）我們在排查案件時發現，20萬余元被認定為個人行賄行為，且當中有相當大一部分，其他被告人均不認罪，而且提出了證據缺乏真實性的客觀憑證。即根據一審已經認定了案發時間和地點，但這一特定的時間和地點根本不存在。因此該法律事實和客觀事實節點是沖突的。這種情況下作為辯護律師，又要對被告人的供述和證人證言的客觀真實性是否能夠達到證明標準進行分析解讀。這是可能出現的第二個風險點。

（3）在排查過程中我們又發現了一個問題。該行為是為單位利益而實施的，實際是單位犯罪行為。而單位行賄的追溯標準恰恰是20萬元，其中有5萬元存疑，本案不夠追溯標準，也不能成立犯罪。這是需要注意的第三個風險點。

（4）此外，還可能存在的風險點是，再繼續排查，發現犯罪行為不是一個單位，而是幾個單位實施。這幾個單位是同一個老板，分別有所求且全部落實。20萬元是單位犯罪的追溯標準，我們通過分析，發現把單位犯罪行為拆分后，沒有一個夠罪。一審中，控審故意混同了幾個單位之間的界限，并且將行賄行為指控為一個個人行為。

最終，我們在辦理此案中提出如下辯護思路：

一、進行風險防控，讓當事人認罪，不要翻供。如若被告人對一審沒有異議，實際也沒有上訴。辯護人則從客觀立場，對證據的真實性提出質疑。在其他被告均翻供、又有客觀事實存疑的情況下，即使被告人供認，依據刑訴法也無法認定該犯罪事實。

二、從案件屬性進行判斷。本案的行賄行為本身性質就是單位行賄，不是個人行賄，拋開不應當計算在行賄數額內的有爭議的5萬元，是不構成犯罪的。

三、強調偵查機關、公訴機關否認單位行賄這一可以明確的法律事實，且把幾個不同的單位行為進行了混同。

本案辯護過程中，我們重點強調了法律事實是下限，在沒有客觀事實對法律事實進行沖突和對抗的時候，只能以法律事實為準。即使只按照控方體系，都可以得出單位行賄的結論，為什么控方把單位行為非要牽強認定為個人行為，且回避多單位實施的法律事實呢？按照罪刑法定原則，這既不能作為一起個人行賄來處理，又不是一個單位的連續行賄，況且單位也達不到追溯標準。皮之不存，毛將焉附？在這個案件解讀過程中間，可能還有其他的細節和爭議，包括自首與否等等，不再贅述。

所以，在案件的處理過程中，需要考慮的因素是眾多的，不能獨立的只考慮法律或者考慮證據，亦或是只站在辯方的視角來考慮，一把鑰匙解一把鎖。

（二）全面排查證據，探求事實真相

1、要重視卷宗

（1）先標出事實脈絡

在閱卷的時候，我給各位同仁的建議是標出一個事實脈絡，無論這個事實脈絡是否準確。比如說起訴書，要把各個要素細節要記住。為了避免遺忘，我習慣用思維導圖把重要細節記下來，比如當事人的姓名，證人的姓名等細節。如果律師在開庭時屢屢把當事人、證人的姓名說錯，控審兩方可能會質疑我們律師的工作態度，而且也給旁聽的觀眾留下不好的印象，影響辯護效果。想要避免這種狀況，在閱卷時用導圖形式把所有的要素都記下來，需要時就能信手拈來。

（2）對卷宗認真的比對

有了脈絡圖之后，要對卷宗進行認真比對，注意發現要件事實與非要件事實。在熟悉了起訴書指控之后，注意排查案件細節與案情本身有沒有相關性，排查非要件事實是否對量刑有影響。

我曾經辦理過一起案件，被告人是西南政法某校友的父親，二審從西南政法請了兩位教授擔任辯護人。請我做顧問給他們提供案外分析，我也不止一次以這種方式參與案件，其實除了不開庭，工作量也是不小的。我讓所里一個試用期的年輕人整理案件，他洋洋灑灑的寫出了篇幅不短的辯護詞，而且他的表達能力、法律功底、文字能力都很好。但是由于他對書證部分閱卷不仔細，其中一篇會議紀要中有短短的一行半或者兩行半的內容證明了被告人已經向上級單位匯報了拆遷后的補償款金額。這個書證和控方指控當事人“隱瞞拆遷補償”作為犯罪事實依據，恰恰是沖突的。該證據的客觀性本身是足以對抗控方大量的言辭證據。我們這位年輕律師兜了很多圈來論證，卻沒有扎扎實實的認真閱讀卷宗，在卷宗內尋求蛛絲馬跡。如果這種不仔細的習慣一旦養成，風險會很大。

有時候真正能體現我們律師業務增值的，往往是就通過發現案件的蛛絲馬跡，抽絲剝繭。我曾經辦理的一起案件，被告人的辯解和其他證據形成沖突，最終事實難以查明。合議庭突然問了他一個和工作相關的問題：“你有沒有寫工作日志？”被告人堅持說：“寫了。”合議庭問：“你的筆記本呢？”被告人說：“我筆記本在辦公室。”我們進行的是全部閱卷，現場勘查的照片全卷都有。我立即翻到那一頁，感覺辦公桌上有東西，一對照有一個工作日志，我馬上提出來這本筆記本被檢察機關查封扣押了，要求檢察機關來提出筆記本的去向。被告人也信誓旦旦的說單位每個人都有工作日志，他也確實記了。這雖然是一個細節問題，但是有可能是“壓倒駱駝的最后一根稻草”。如果我們閱卷時認為有些照片沒必要去復制，那就有可能會出現偏差。有用或者沒用，是在排查，甚至多次排查之后才能夠確認的。如果越是想當然的認為沒用，那么事情變壞的可能性就會越大。

2、有突破卷宗，于卷宗之外看問題的能力

不能卷宗表述什么，我們就信什么。更何況如果卷宗里一百個人說太陽從西邊出來，我們就能相信？一定要始終對案件的合理性持有一種懷疑性態度并仔細進行排查。避免出現三人成虎、眾口鑠金的情況。

上周開庭一個案件，通過卷宗所體現出來的完全是高息引誘、集資詐騙。由于我和偵察機關在前期進行過交流，他們說過這個案件當時有爭議，有人認為是傳銷，有人認為是集資詐騙。那么整個開庭發問過程，我針對是否通過拉人頭的方式提取人頭費用的問題，向幾個主要被告人不停的進行發問，最終把這個問題落實。同案的其他辯護人問我是不是要做改性辯護，我說沒有轉做改性辯護的意向，但我要查明卷宗中沒有體現出的案件事實。待會這個案例我會給大家進一步展開論述。結果卷宗內沒有體現的東西，通過庭審得以展示，為我后續的量刑辯護奠定了基礎，也獲得了眾被告人的一致認同。

3、對案件的審查，不僅要注重要件事實，也要注重非要件事實。

很多律師同仁在業務交流中都強調要件事實，這一點我是認同的，因為罪與非罪如何定性，肯定是案件首要問題。但刑事訴訟始終是以懷疑視角來審視其他訴訟參與方的訴訟模式和體制。經過偵查、審查起訴環節的專業排查之后，多數核心事實都能夠得到客觀印證，無罪判決終究鳳毛麟角。在實踐中，我們量刑辯護的業務在數量上還是要大于改性或者無罪辯護，占我們的業務量的主要部分，所以對于量刑事實也要進行排查。

多數律師對于法定的量刑情節比較清楚。而酌定量刑情節是罪中的情節，往往沒有明確的法條表述，可能大家就把握不清。

比如犯罪手段本身的危險性，2016年徐玉玉案，為什么一個涉案金額不大卻直接導致徐玉玉身亡的電信詐騙案件，主要被告人被判處了無期徒刑也不再上訴呢？該案確實手段卑劣，造成特別嚴重后果，直接影響量刑。但有些案件就是以詐騙來認定或者推定的，比如現在司法解釋把以放任態度獲取他人財物導致損失的行為，推定為具有非法占有的目的。在實務中，我們雖不能否認司法解釋的效力，但要在量刑上提出這種行為表現形態與專業的騙子是別無二致的，實質上違背了罪刑法定原則和罪責刑相適應原則。

量刑事實不僅要注意探究罪中的事實，從重、從輕、自首、立功等罪外情節也要考慮，人為去找尋、發現一些量刑事實。我到咱們蚌埠來，發現案件無罪辯護率偏高。有些案件做無罪辯護未必妥當。之前我參與了一些無罪辯護的案件，接手后認為做罪輕辯護或者量刑辯護更合適，最終獲得了改判的結果，并且獲得當事人的認同。

剛才提到的集資詐騙案例很符合今天交流的主題，我想結合這個案例，把探究案件事實給大家進一步分析。

案件涉及到兩撥當事人，第一撥是外地來的詐騙團伙，借用淮北當地一家企業的招牌，在網上進行所謂的分級營銷、入股，并給人相應回報的非合法性經營活動。比如說入股五千塊錢，十天給10%的回報，這個內容在卷宗中得到客觀的證實。這種“龐氏騙局”，參與的人越來越多，最終肯定是要崩盤。但是這個案件又夾雜著拉人頭的方式，比如你拉人頭之后，直接下線給你6%，下線的下線給0.1%，第三層又給0.6%，它是這種計數方式，一直向下算下去，并且被告人直接承認其拉下線獲得的回報要高于其他的方式。這種狀況經過法庭發問確認之后，一起辦理案件的同行以為我要做改性辯護。《安徽省高級人民法院、安徽省人民檢察院、安徽省公安廳關于打擊傳銷違法犯罪行為適用法律問題的若干意見》規定，“以傳銷方式……非法吸收資金，同時構成組織、領導傳銷活動罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪或刑法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定立案偵查、定罪處罰。”如果不是《指導意見》規定的擇一重罪處罰，這個案件定性我還真不敢談，有可能把一個罪掰成兩個罪。萬一掰成兩個罪，而且兩個罪的法定刑一個十年以上，一個五年以上，辯護可能更麻煩。既然擇一重，我認為無論定哪個罪，只要有傳銷行為在其中，對整體案件的量刑就是有影響的，因為傳銷的法定刑低于集資詐騙。傳銷是以共犯不停加入的方式實施的犯罪，只要后續的人發展過夠三級，就夠追訴，而且參與傳銷本身就是非法，這和集資詐騙有可能存在一些無辜的被害人的狀況是不同的。

這個案件既然是想象競合，我認為：首先性質就要考慮存在大量傳銷。其次，不能把那些獲利后退出的人的投入作為損失。涉案數8000多人，很多不愿意配合到公安機關申報損失，最后只來200多人。我們都知道，認定詐騙犯罪，不僅本人要有非法占有的目的，而且要受害人陷入錯誤，并且因為錯誤而遭受損失。這種狀況下，如果被指控為詐騙，就不能把該部分“損失”計入數額；如果要指控傳銷，那層級上的數額都可以計算，但量刑有所不同。最后，本案尤為重要的是，我們那撥當事人是給外地來的詐騙團伙當“托”的，比如帶人到工廠去參觀，以展示公司實力讓更多的人來入股，起到了輔助作用，屬于誤上賊船。但是對于這種傳銷的具體運作方式和行為，他們完全屬于不知情，更沒有參與。在全案中，我們當事人當“托”的行為不能和真正的欺詐行為，以及傳銷行為的組織實施者等量齊觀，我認為他們明顯是從犯，僅僅起到輔助作用。并且我的當事人他的位置和作用又較小，因此最終提出減輕處罰并適用緩刑的建議，他本人也是被取保。

在這個案件中，不僅我們對案件本身進行了排查，也通過卷宗外的信息，對案件事實進行了進一步的追問、了解并落實，把案件中的要件事實與量刑事實并重。本案基于安徽高院的指導意見，我們把要件實事作為量刑情節來考慮，沒有改性辯護越辯越重的風險，最終這個案件的辯護方案得以落實。因此在案件的事實全面排查證據，探究案件事實真相，我想這個案件值得與大家分享。

（三）全面的法律分析

1、在辦理案件的過程中，一定要熟悉解讀法條，全面認真查詢司法解釋。如果有遺漏，會造成我們錯誤援引或適用法律依據的不當。

2、案例對案件的判決影響也很大。對法官來說，同案同判有時候是他找尋審判公正性的重要因素。

十多年前，我辦理過一個故意傷害致死案，被告人是參與者，家人希望能夠判處緩刑。我在閱卷時也確實發現同案另一個先被追訴的被告人判了緩刑。我給他的辯護方案就是進行對照，把誰實施的哪些行為，以制作案件對照表的方式提交法院，最終那個案件獲得了同樣的結果。同樣，最高人民法院的一些案例對法官是有引導和借鑒作用的，至少說如果他愿意去從寬處理，是可以作為依據的。當然最終選擇權還是在法院。

3、理論在實踐中十分重要。

不少律師喜歡援引張明楷和陳新良老師的理論，但刑法理論想要更好的運用在案件中，律師一定要進行充分論證。律師把教科書理論復制粘貼過來之后，如果不去論證，法官也不好在合議庭、審委會進行論證。尤其面對檢方，法官總不能比辯護人考慮的還周全。前一段時間我做被害人代理人，與公安機關發生爭執。我就提出，公安機關比辯護人想的還周全，這樣對被害人而言是沒有法律安全感的。因此我們對諸多問題要從辯護人的視角認認真真的研討并做足準備。

這里我給大家援引一個曾經辦理的不是特別成功的故意傷害致死案，以增強大家的理解。本案被告人在酒后對同居女友施暴，拳打腳踢，女友受傷后被人拉開，后二人一同回家，第二天早上被告人發現女友狀況不對。于是自己采取了一系列搶救措施，發現不行，然后給自己的父母、女方父母打電話，又打120。120來了之后把人送到醫院，經過搶救，發現無法逆轉，死亡了。然后女方父母報案，他被抓獲，整個案情就是這樣。

一審辯護律師堅持他是自首，即知道被害人報案，仍然等候抓捕。但他第一次供述并不認罪，這很難以自首論。案件本身的結論又對他極為不利。第一，鑒定結論指出被害人有肺部出血，一審的合議庭乃至審委會就懷疑他，用土話說回家之后又“悶”她了，認為被告人是在繼續施暴，這是一種推斷。第二，醫院出具書面證明聲稱，醫生到場時被害人就沒有生命跡象了，但這個書面說明顯然存在虛假之處。事實上，當時被害人肯定沒有死亡。為何如此斷言？我們通過生活常識知道，一個人死亡后十分鐘左右，首先出現尸僵，并且體溫喪失，此時根本就沒有搶救的必要。那么醫生在房間里搶救了半天，抬到救護車上，送到醫院后又進行搶救。如果說她在房間里已經死亡了，根本不會再進行搶救。醫院之所以出具這種不真實的證明，通常是基于醫院的一種自我保護的機制。如果醫院證明說有生命體征，但沒有搶救過來，就有可能會和死者家屬發生爭議，于是干脆就把所有的問題都踢出去。這種狀況對于被害人的死亡本身，我不能認同。但是在行為如何界定的問題上，一審在被告人家人賠償了被害人損失并且獲得諒解的情況下，仍然判處死緩，我認為量刑確實不當。

我的辯護意見提出，這個案件的起點刑只能在十年以上有期徒刑。法律條文規定了故意傷害致死，配置法定刑是十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，目的是要根據情節的不同而做出對應的刑法裁量。

我們可以對故意傷害致死罪進行解析。首先，傷害致死案件結果都是一致的，因為它是法律做出特殊規定的結果加重犯，沒有致死的后果是不適用的。其次，故意傷害致死的是一般主體，特殊主體在總則內由其他條款來進行調整。既然是一般主體、結果一致，那么同一個罪名、同一種后果，法律為何要配置差別如此之大的法定刑？要從主觀和客觀兩個方面分析。主觀方面看被告人對產生這種危害結果的過失程度。過失形態是有區別的，比如用大砍刀去砍人，如果認定為傷害，那么對于致死后果預見性是很大的，損害結果預見性體現了主觀惡性。客觀方面看行為的手段，手段本身的程度，比如用槍、用刀、用棍和用拳腳，區別相對還是比較大的。

主觀方面如何認定，在司法實踐中有很多爭議。但我比較傾向于主觀心態只能從客觀事實推演，不能根據供述和辯解來判斷。無論被告人如何辯解，如果不能與客觀證據相印證，那么只能從客觀證據進行推斷。最近有些案件還是比較有爭議，公安機關認為犯罪嫌疑人沒有供述就不能認定犯罪事實，這種說法我不太認同。不供述就不能認定，那所有的被告人都不供述，偵查機關案件就沒法偵破了。作為偵察機關，有些行為跡象從常識、常情、常理就是足以推斷的。這里有兩個標準：第一，是不是我們用常識、常情、常理進行推斷，正常人該不該知道。第二，從有利于被告人角度來說，他的能力是不是達不到正常標準？比如剛拿到駕照，或者說考駕照連續幾次都沒有通過的犯罪嫌疑人在駕駛車輛過程中，和老駕駛員還是有所區別的。在雙重標準之下，如果仍然推出對犯罪嫌疑人不利的結論，我想就應該對他的主觀做出不利判斷。因此對于這個案件，我更多的從法定刑配置本身應該十年以上有期徒刑，結合他的量刑情節展開論述。對于其它原因的介入，搶救不及時等對于因果關系的弱化，在量刑上產生的影響也提出相應的意見。

這個案件一波三折。經過兩年的訴訟，把死緩改成無期。拿到二審判決書后我跟他和他的家人說，案件是白打了，因為兩年他自己在服刑期間也就改成無期徒刑了。雖然他的家人沒有放棄申訴，但對我的工作過程給予了正面評價。第一認為我已經盡力去完成辯護工作了，第二是對辯護方向的正確把握。原本我也和當事人明確說了，我只是在法律上提供幫助，其他的問題我也力不能及。因此他們家人對我還是非常友好的，甚至案件結束后還繼續保持著聯系。

我們說對法律的全面解讀，不但要對法條認真解讀，而且這個案件我也提供了最高人民法院的相關案例。類似的案件，別人恰恰判的就比他輕；更重的案件，判的也就是和他一樣。舉重以明輕。這個案件在法條解讀過程中，我們對于理論也進行了大量的解析解讀，最終形成了對原審的判決有強大沖擊力的辯護意見。后來發回一次，在發回重審上訴的時候，檢察機關也抗訴了，抗重，我們二審期間等于檢辯雙方在言語上表示對一審法院的重判存在不合理之處。

至于我們司法現狀形成的阻礙，我們后面會談到。有些案件不代表我們的辯護觀點意見對了就能夠被采納，我們只能說通過努力提高我們辯護觀點獲得采納的概率。但不被采納的事件發生了，又怎么辦？下面我從法律分析的角度來談這個問題。

（四）要窮盡預案，并且把預案體系化

1、提出辯護方案

在法律問題、證據問題排查完之后，我們也只是對案件進行了一個充分的了解。提出辯護方案是個十分重要的過渡階段。因為就案件本身而言，同樣的證據、同樣的法律事實、同樣的法律規范，不同的辯護人可能提出不同的辯護方案。

2、放棄偽命題

比如說我剛才給大家舉的案件，有人因為傳銷罪法定刑輕，選擇直接做改性辯護，認為是構成傳銷罪，此時安徽高院的指導意見實際上又難以回避。因此在辯護過程中，第一步要努力克制利用偽命題的壞習慣。所有偽命題最終是不能證成的，起到的作用也只是和對方形成對抗。

我辦理的一起合同詐騙案件，當事人提出自己在與本案主犯已經有過交易且實施了詐騙行為之后，才介入案件，因此和被害人的損害結果沒有因果關系。這個觀點也是一審期間他自己和辯護律師準備的重點。但我接手之后，就建議他放棄對這個問題的辯護。因為在他介入之后，被害人的損失仍然特別巨大，仍然不影響法定刑，如果堅持在這個問題上辯護，會占用大量時間資源。庭審時間有限，不能耗費在最終不能證成的問題上。提出這種偽命題或許可以取悅當事人，但這種脫離事實和法律的理由的辯護，讓法官感覺是在亂開藥方，根本不會接受，辯護無法觸及核心。

并且這種辯護方案給律師帶來的負面影響是深遠的。長此以往，只能讓讓律師劍走偏鋒或者走火入魔，常年去找尋一些不能成立的辯點。因此我對自己的客戶說，如果說我的觀點經過兩輪、三輪，或四輪論證，最終可能會被對方否定，那我們就放棄。開庭是雙方相互辯論，不是對法律理解和表達能力優于對方，就一定能夠占上風。一定需要尋求正確的辯點。辯點的可采納性，是辯護的生命。因此一定要放棄偽命題。

我們律師的誠信口碑，或被司法機關詬病，或被社會公眾排斥，往往和律師喜歡真偽命題摻雜，甚至主動尋找偽命題有關。當事人知其然而不知其所以然，或者有些法官和檢察官雖指正不出律師的辯護過程哪里有紕漏，但可能仍然會對辯護律師有一個不好的感官。實際上這些都是和辯護選擇偽命題有關。

如果一個案件經過認真排查，發現在定性或者主要量刑情節上確實沒有辯點，那么，認罪也是一種對當事人的負責。第一，當事人及家屬不用再過多地去浪費時間和精力。一定程度上也避免節外生枝，爆發其他風險；第二，哪怕10%的量刑情節，對當事人也很重要。我在跟客戶交流時會明確告知他們，也許我對量刑只能起到削減一年半載的作用，但我覺得和他的預判相比，這也是讓人滿意的。有時是我們律師自己把當事人的胃口吊高了。最近碰到確實難以尋找辯點的案件，我也告訴當事人案件我只是做輔導，對案件進行分析。當事人想放棄，但不全面排查又怕將來會后悔、不甘心。客戶請律師來做排查，我們就再查仔細排一遍。這種狀況下，客戶對律師服務本身也是認同的。因為刑事案件關系到當事人的人身自由，有時的確沒有了可以爭取的余地，但也要放棄的明明白白。它不像財產性質案件，是以結果論處。因此對于偽命題的問題，我們在工作一定中要重視。

3、理順預案之間的沖突

在辦理案件過程中，有時根據證據和法律在某一節點上得出的結論，和案件辯護總體目標未必是一致的。這個時候我們一定要進行梳理，如果自相矛盾、自相沖突，該放棄的不放棄，該轉化的不轉化，也會直接影響辯護效果。待會我會用案例給大家進行一個介紹。

4、要注重主次排列，把握問題的優先級

談一個案件罪與非罪，如果首先談程序錯誤，管轄權錯誤，然后再談對諸多非法證據的排除，最后提出被告人無罪的意見，這實際上等于把主題弱化。實踐中“重實體輕程序”是一種實然狀態。無論承辦法官，還是領導與決策權者，往往更注重實體公平正義。如果一個案件我們能夠在現有證據上得出不構成犯罪的結論，那么一定要把實體問題擺在前面，疊加上程序有錯誤，并且程序錯誤可能恰恰體現了司法不公，因此更需要予以糾正，而不是直接指責程序上出現了諸多問題。如果主審法官或決策者在聽取了辯護律師長篇的辯護意見之后，仍然不理解辯護人的主要觀點，甚至對案件態度，罪與非罪都不明所以，肯定達不到辯護效果。所以在體系化自己預案時，一定要理順問題的優先級順序。

個案優先級的順序不能一概而論，因為個案之間千差萬別，只能是具體問題具體分析。現在以王某涉嫌合同詐騙罪的批捕環節為例，闡述一下如何窮盡預案并體系化。剛滿18周歲的年輕人王某在一個工廠從事銷售行業，結果這個單位被以詐騙團伙公安機關立案偵查，王某被抓捕。王某到案后在公安機關的詢問筆錄中有認罪的內容，并且簽字了。但在第二次提審之后，他就開始做出自己不知道公司從事行為的辯解。批捕環節律師介入，我們所一位年輕律師撰寫了不批準逮捕意見書，并把該案一并向我請示，我也就這個案件對他進行了指導。我們律師不批準逮捕意見書的第一點提出了案件存疑，第二點提出假如他構成犯罪，也是可以取保候審。

我當即對意見進行了調整。首先，即使構成犯罪，法定刑也是三年以下有期徒刑，且從其年齡、涉案金額等要素符合取保候審條件。其次，他前后做出內容不同的辯解，不能輕信也不能排除，且從客觀情況上來看他也未必掌握單位詐騙的情況，對他取保候審，不具有串供的社會危險性。再次，從他的年齡和家庭角度來說，一個剛成年闖蕩社會的年輕人，家人不僅需要對其加強關愛，而且也應該加強約束。家人也承諾愿意進行保護和約束，避免妨礙偵查。最后，從擠壓必要性角度去闡述。

這個案件并不復雜，之所以拿出與大家交流，是因為如果將案件存疑作為批捕環節的主要訴求，往往會導致偵察機關或批捕機關堅持認為“越存疑，越串供”，因為他們考慮的首要因素是串供的風險。如果客觀證據可以表明當事人沒有參與實施犯罪行為，那么可以把當事人可能無罪或罪輕的“存疑”作為取保候審的第一個理由，不批捕的幾率可能會提高。

比如說本案突然發現新的客觀證據，例如原始出生證，能夠證明當事人有可能達不到刑事追訴年齡。這往往正是要把“存疑”放在第二位的時候。因為突然拿出的出生證明雖然真偽待查，但如果就達不到追訴年齡這一例證而言，實施批捕就會存在明顯的錯案風險。

辯護律師也應當對取保的當事人進行明示告誡，告知即使取保，一旦串供就有增加風險的可能性。包括辯護律師在不批捕意見書上做出的這種傾向性表述，從辦案單位的角度來理解，其就表明律師是有所擔當的。這種對當事人的負責，更深層次是為他安全考慮。我們甚至會建議他絕不和任何人接觸。因此一個案件的辯護體系的位序應當根據案件實際情況做出調整，見招拆招。

我曾經辦理過一個職務犯罪案件，在量刑意見寫完之后，又在辯護意見的結尾上補充一點，認為數額有爭議。提交辯護詞之前，我專門給當事人解釋。我說這個辯護詞不是我沒有調整好結構，而是怕承辦人為了拒絕我的辯護意見而把數額作為一個反駁理由。如果他故意曲解說：就是因為認定的數額不夠，才提出建議適用緩刑的量刑意見；現在查明的犯罪數額夠，所以我不采取律師的辯護意見。我認為這個案件本身定性有問題，而且直接影響量刑，雖然數額有爭議，于是我就做出了這種結構。辯護方案的功能要優于形式，從我們辦理實務過程中間，整個辯護體系應該圍繞這種功能去梳理，去窮盡方案并體系化。

敲定方案和辯護優先級排序實際上是同一主題，處于不同的環節。比如在批捕環節和偵查環節，敲定的方案是有所不同的。又比如在審查起訴環節和一審環節跟公訴人交流，效果和力度也是不同的。公訴人在不同程序中考慮問題的視角會有所不同，在從接手到深入前的這一階段里，很大程度上，他第一時間內考慮到的是自己如何在辦理案件中避免錯誤判斷的出現；深入案件后，他通常考慮的是公訴方案不要被別人推翻。對于該問題，我們到后面還會再次談到。

（五）落實整個辯護方案

雖然我們做了前面的諸多準備，但并沒有真正產生成品。一個辯護方案的最終落實，不僅需要有相應的事實和法律依據，更要有一個嚴密的論證過程。這不單單涉及到一個案件的定性和量刑問題，還包括案件的程序問題。我們前面所做的這些關于證據的、事實的、法律的排查，在辯護方向選定之后，每一個問題都要深入研究。我主要強調一點，任何一個問題，我們都可以作為一項專題研究。

我給年輕律師最理想化的建議就是，將訴訟實務中遇到的每個法律問題，都作為一項專題去研究。比如國家工作人員職務犯罪案件過程中的自首問題，電話通知他去了算不算自首？目前，在安徽省的司法實踐中，主導認識存在偏差。在交流案情的過程中間，我也提出這是一個錯誤判斷。而且從現有的司法解釋的表述上來看，其也是被誤讀了。很多實務專家也會誤讀，甚至形成一些存在爭議的指導意見。這個時候，如果律師把每一個案件所涉及的問題都作為專題進行研究，最終形成實務的或學術的論文。那么我們在辦理案件過程中，不僅能夠提升自身專業能力，而且能夠在學術積累上有所造詣。

我和李驚驚律師曾一起辦理的吳某某法律援助案件，在辦理完畢后形成了一篇對于毒品犯罪既遂與未遂問題的專題論文，提交給安徽省法律援助中心，該論文得到較高評價。的確是省一級的指導意見出現了偏差，甚至省檢察院也同意就這個問題召開一個研討會進行深入地研究。后來雖然由于各種原因沒有繼續推進，但切實引起了重視。

如果我們每辦理一個案件，都再努力向前一步，再深挖一米，即所謂“一米金”，那么就能采出資源，做出積累。如果年輕律師從現在就開始積累，十年以后無論在學術上還是在實務中，都會有不可限量的作為。現在多數年輕人注重即時反饋，更關注眼前的成果。如果自己以國家級標準進行知識儲備，可能短期內看不到業績。然而，一旦儲備完成，就將會是專業級、國家級的。如果按照市級標準去武裝自己，也會有一定的效果，但是積重難返，尤其是形成工作習慣后再想調整，只能會是事倍功半。

就我本人而言，從業之初對理論研究不夠重視，一些瑣碎案件牽制了精力，不僅影響了對問題的深入研究，也阻礙了自己的提升。希望大家在以后的業務開展過程中，能夠把自己的努力疊加起來。其實有些努力我們已經完成七八成，只是沒有做到極致。把辦理案件過程中準備的素材和資料以及心得體會略加整理，或是把辯護詞修改后作為論文進行發表，就會創作出一篇較有深意的文章。如果不做，幾年之后再拿出來，發現已經和現行的立法及司法環境不一致，也就沒有了價值。包括我和大家進行業務交流和講座，目的也是在督促自己把這個事情做完。我在十多年前就開始準備企業刑事法律風險防控，儲備了諸多資料，寫的諸多文字都不是成品。后來也因事務繁忙，必須處理更優先級的事情，最終也都放棄了。這樣一再耽誤，十多年準備的資料，現在看很多已經過時。

因此，在辦理案件過程中，我們不僅要對案件本身窮盡各種方案，還要把理論和有一定指導意義的觀點掛鉤，進一步提升自己。當我們把自己原本明白，但不能清晰描述的技能技巧加以體系化、書面化的時候。這就像想要去某個目的地，原來只知道大致方向，現在不僅能夠畫出清晰的地圖，甚至可以精確的量化選擇不同道路之間的區別，那么此時對自身的指導意義也會得以成倍增加。

四、注意掌控案外因素

（一）在刑事訴訟中要多方考量，看案件不能只用一種邏輯

刑事訴訟中參與者眾多，有偵查機關、批捕執行部門、指控部門、審判機關、行使決策權的領導、圍觀的社會公眾以及還有被害人。很多辯護律師在抱怨，在對別人的公正性進行指責。但是我們換位思考，辯護人何曾以偵查員的視角來分析過案件？同樣，如果要求偵查員按照辯護律師的視角來考慮案情，那么是否與其職權、角色相匹配？如果連偵查員都向辯護律師一樣去考慮案情，辯護律師就喪失了存在的意義？

刑事訴訟注定是一個多方參與、價值多元化的社會活動，因此設置辯護律師恰恰是一種必要的糾偏機制。君子和而不同，一定要理解不同的視角，就會有不同的價值觀和思維習慣。偵查員誰不想當神探，能破案這是何等的榮耀。作為控方的檢察機關，如果指控得不到支持，屢屢敗訴，還談何職責使命，所在單位將會承受何種負面評價。同樣作為一審法官，認為案件如果被二審改判，會給他職業帶來負面影響。因此也會想方設法設置障礙，不讓二審法官去改。但在司法實踐中，無論二審法院還是最高法院，通常法官是愿意創設案例的。從法官本人來說，可以給社會創設規則，是一種榮耀。我聽到我們安徽高級法院的一個法官說，“一個法官終其一生，如果沒有做過一個無罪判決，那么他的職業生涯注定是不完美的。”因此他頂住壓力，做出了一個職務犯罪案件的無罪判決。作為一些相對理想化的法官，這是一種正常的價值訴求，包括美國在內的一些判例法國家法官，更具有這種價值傾向。

但是我們司法體制出現的一種上下級的制約關系，不是完全獨立的。比如各地市的中級法院院長，基本上都是省高級法院選派的。對于中院院長而言，高級法院的各庭庭長就是他的同事，既是以前的同事，也可能是以后的同事。這種情況下高院要是屢屢改判中院案件，那是不支持中院工作。這個分歧不僅體現在工作上，甚至個人情緒上也會產生排斥。因此上下級法院的這種關系，導致案件二審改判很難，這是我們的司法現狀。我在辦理案件中間有一個很深刻的感受，如果接近年關，承辦法官發改的案件比較多，即使案件有問題，發改的可能性也會大幅降低。如果在年初剛接手案件不多，律師能夠充分的闡述辯護觀點，發改機會可能就會提高很多。司法體制和現實環境中的現象需要我們解讀和研究，但一定要明白，我們不能以一種簡單的公平正義，一種模糊的價值觀乃至一種單一化的思維邏輯去解讀案件，而是要力求具體化。

（二）辦理案件要動態管理

1、關注案件的階段性特點。這個問題剛才我也提示到，作為偵查機關、指控機關或是審判機關，他們在案件不同階段會有不同的變化。公安機關在決定立案采取強制措施前，審慎度相對來說還是比較高的。如果一個案件出現了刑事危機，并且偵查人員的立場是沒有受到外力影響，這個時候想要阻卻立案，只要方略得當，可能性要大于在立案后撤案。一旦立案，偵查員和案件就有了利害關系，如果不想被否定，只有繼續向下推進。雖然無法偵破案件會對相關的公職人員有一定的影響，但結果終究要好過于辦錯案，這叫兩害相權取其輕。同樣，在批捕環節，所有的檢察官都會慎之又慎。一旦批捕過，在捕訴合一的體制下，也會堅決的把這個案件訴出去。即使捕訴不合一，在一個檢察長領導下，批捕過了仍然也會想方設法起訴。

上一次安徽大學劉少軍教授、博士生導師，帶碩士生到我們所去調研刑訴法問題，專門問到捕訴合一對于司法公正相互監督的影響，我就提出這是一個偽命題。因為隸屬一個檢察長領導，考核是統一的，我認為合一與否，對司法公正不會產生實質性影響，可能只是個案會有所區別。而且現在批捕過后，也會有不起訴的方法。比如說他們內部可能會有“出現新證據不起訴，不扣分”的考核。因此哪怕找一個對案件沒有實質影響的新證據，可能也會將其作為一個批捕過卻不起訴的理由。無論什么樣的政策環境，都會有方法和對策。其實大家只注意到現在刑事辯護的難易程度基于控方的強勢，愈來愈呈現上升趨勢。但卻沒有注意到，反腐使得很多官員不敢干預案件，從而給刑事辯護律師帶來諸多機會。所以我們一定要辯證地去看時局的變化。

2、不同階段，也會有不同辯護特點。這里給大家做一些簡單提示。我另外有一個課程叫刑辯策略，其對于刑訴各階段的技巧與方法都有過較詳細的闡述，在此僅給大家做一些舉例。

（1）偵查階段辯護特點是信息高度不對稱。辯護律師一定要發散思維，對各種可能性進行充分預判，不能一根筋思考問題。因為對方手里有什么牌，此時我們還無法得知，這個階段傾向于防御性辯護，與偵查機關溝通是為了采集更多的信息，對案件做出預判。

比如近期辦理的一個案件，我通過和偵查員的接觸和簡短交流后，獲得了大量信息。這個案件從書證上來看不構成犯罪，但幾名員工被采取了強制措施。并且如果成立犯罪，涉案數額將會特別巨大。在辦理案件的過程中，我首先以公司法律顧問的名義與偵查員進行接觸，他們立即就提出來讓我找國土資源局去談，跟承辦人交流也是同樣的情形。于是我給顧問單位的負責人指出：這個案件公安機關已經在猶豫，而且問題在慢慢邊緣化。因為案件本身涉嫌的指向，如果構成犯罪就是大額犯罪，但他們只對員工采取了強制性措施，那么這個案件的爭議問題，我們辯方看到了，偵察機關也會做出一些防御型判斷。一旦他們發現問題被律師提出，他們會有風險，因此不要輕易下結論。緊接著我們以公司名義，通過法律意見報告的形式，追交了一份認為不構成犯罪的法律意見書。在報告中我明確提出，鑒于中介機構提供錯誤的數據，也基于我們公司的疏忽，導致出現了這種誤解。因為我們的失誤，雖然導致公安機關采取了強制措施，但有驚無險的是其強制性行為仍在法律范圍之內，也在情理之中。總而言之，刑事案件畢竟要以事實為依據，根據最終查明的事實，建議盡快變更強制措施。我給公司領導做出的反饋，也在案件的逐漸推進過程中，得以被逐一驗證。

因此我們在辦理偵查階段案件時，一定注意要多采集信息，而且盡量去發散思維。如果不去接觸案情，僅依據當事人的解釋和辯解作為對抗理由和依據，最后拿出證據卻與之相左，或者說干脆就提示了偵查人員下一步偵查方向，最終結果可能是無效或負效辯護。

（2）批捕環節時間很短，所以一定要及時準確。前面給大家提到過，如果我們提出的理由與目標發生沖突，讓批捕部門擔心一旦取保有串供的可能，其可能就會先采取批捕措施。因此，如若案件處于這一階段，律師的辯護一定要確保刻不容緩、精準無誤。

（3）審查起訴階段，公訴人還是能夠和律師有效溝通的。如果在客觀上確實存疑，可以不起訴的案件，在此時提出來還是有好處。我近期給一個同行做辯護，最終也是相對不起訴。該案在審查起訴階段，我的做法是：一、要保持低調。無論是律協領導，還是司法局領導，或其他與案件不相關的人我都不見，我只和另外一個辯護人進行商討，低調閱卷。二、通過交流提交法律意見，堅持認為不夠罪，讓控方切切實實認為這個案件提出指控是有壓力和風險的。后來控方找這位同行提出，相對不訴能否接受。同行問我能不能無罪，我跟他說：“你可以去了解一下現在的無罪率，做好分析，再想好自己愿不愿意承擔堅持無罪的法律風險之后，你再來。如果你覺得愿意冒這個險，我可以堅持到法院給你進行無罪辯護。”因為本案證據上雖然達不到證明標準，但是他確有過錯，最終他還是根據現在無罪判決率極低的這種情況，接受了相對不起訴的結果。因為如果他不接受，做出結論之后再向上級提出復議復核，檢察機關可能會處于非常尷尬的地步，倒不如直接訴到法院，基于反瀆職這一法律界限，法院是不會做出宣判無罪的結果。

（4）一審往往是我們案件的重心，大家可能都比較熟悉，我就不展開贅述了。

（5）對于二審案件的逆轉加以關注。案件的逆轉往往需要抓住關鍵的證據，比如我有個案件，通過調閱錄像發現錄像光盤是空的，也就代表一審期間控辯審都沒看，而且提出非法證據排除。這種問題出現之后他不發回不合適。如果只是一般的適用法律或是認定事實出現一些較小的偏差，通常到最后階段的時候，二審法院不會愿意發改。所以，對于這一類案件，我在二審期間不會輕易接手。就算是真的接手，也會明確告知當事人要想好，律師雖然努力了，但基于二審法院司法現狀，有可能會無所作為。審判機關應對井噴式的訴訟，壓力太大。他們內部也有要求，認為隨意發回案件是對司法資源的占用。因此從司法效率的角度去考慮，可能就對司法公正做出些許犧牲。這個也沒有辦法，因為我們從事社會管理，有時候在不同的價值面前，不得不選擇“效率優先，兼顧公平”。

五、客戶體驗與社會認同

（一）做真心幫助客戶的好律師

我們要做一個什么樣的律師？近期幾年內我們律師事務所的宣傳語是“做真心幫助客戶的好律師”。我們不提專業，也不完全依靠展示案例來博眼球。國家法律設置律師這種與公權力對抗的角色，就是為了讓律師來維護社會公眾的法律安全感。個案能否起到幫助作用是其次，最主要的在于一個人觸犯了法律，有人能夠真心幫他，就像一個人生病了，有醫院為他治療一樣，否則在這個國家，人們沒有法律上的安全感。在西方的五層次需求中，“安全”是除了生存之后的第二層需求，法律安全是社會公眾安全的重要組成部分。因此維護當事人的權益，保障他們的法律安全，真心幫助客戶是律師行業的根基。甚至我個人認為，法官可以出問題，律師都不能出問題。法官代表社會公平正義，是中立方。而律師是法律配備給當事人的，其存在的意義就是為了幫助當事人，結果自己的律師反戈一擊，那當事人對這個社會的安全感將會蕩然無存。因此律師介入刑事案件辦理之后，要切實維護當事人及其家人的權益，而不是做表象工作。

與其說律師是被告人的辯護人，還不如說是他們整個家庭的法律顧問。給家人解答問題、引導訴訟和正確維權所耗費的時間比對當事人還多，被羈押的當事人有時候像醫院病床上的病人，所有的主意都是根據外面家屬的意愿加以確定。這個狀況下，要對當事人的家人做好風險防范工作。

前一段時間涇縣監察委向合肥市司法局投訴。從法律的角度來看，我不認為這個投訴有道理，但從執業技能和執業道德上來說，我絕對不會容忍我的學生去跟當事人家屬說“他翻供了，證人有某某，你可以去跟他接觸。”我第一個要防控的就是證人，這是一個特殊角色，處于一個進退兩難的處境。一旦當事人家屬與其接觸，證人就會自陷風險之中。我們的司法體制是以結果論，比如一個警察給一個嫌疑人取保后，嫌疑人在外面殺了人，可能是激情殺人，也可能是預謀殺人。雖然在實際取保時，警察難以判斷會不會出現這種情況，但只要出現這種惡劣后果就要倒查。同樣律師讓當事人家屬跟證人接觸，一旦當事人家屬被追訴責任，接下來就會牽扯到律師。所以對于當事人家屬的風險防控，我在介入案件時就會告知他們不要參與賄賂，不要參與偽證，家里一個人出事已經是個災難，再有人出事，只會是雪上加霜。作為案件當事人家屬，首先要保護好自己。辦理刑事案件也是“病來如山倒，病去如抽絲”，想辦法解決問題，解決不了那是力不能及，如果亂了方寸則會出更大的事情。因此這時律師要進行勸導，盡量爭取執業道德素質高于法律要求，不能說法律上沒有硬性規定就不去做。那執業道德何在？我們的技能經驗何在？

另外，律師要告誡當事人家屬避免被騙。有時候當事人找了好幾撥人，甚至在案件過程中突然去了某地，然后過幾天回來給我說找到某某某能幫忙。我告誡他們不要信這些，有勸阻他們的損失和風險相對就小一些。尤其在涉及刑事案件之后，當事人家屬壓力很大，容易病急亂投醫。

（二）辯護律師要給當事人家屬做好方案和預設，并參與決策，做決策的參謀或參謀長

律師辦理案件，不允許對結果做出承諾。如果在訴訟中再不尊重當事人家屬的知情權和選擇權，我們提供法律服務和法律幫助又如何得到體現？任何方案的預設，都要在風險提示后，給當事人及其家屬做出解析，尊重他們的知情權、選擇權，共商決策。如果提前進行告知，且最終結論和告知內容一致，通常他們也會理解。比如一個案件，二審有可能不開庭審理，律師在接受委托之前就告知當事人，最終也在意料之中，往往是能接受的。我們律師在辦理案件時，不僅要做有利分析，也要做出不利預判，將有利的、不利的和折中的幾種結果都做出分析之后，再對方案的促成因素和阻卻因素做出分析，這是會讓當事人對律師工作有進一步理解和認同。

那么大家可能就要追問，我這樣不是增加自己的工作量嗎？我獲得的收益和工作量會成正比嗎？實際上做律師一定要明確? “先有好產品，才有高收益”的理念。只有切實保障客戶權益，客戶才愿意來繼續找你。好的業績和口碑會逐漸把你推送到一個收益效益更好，客戶群體更廣的位置。有好的產品才有好的收益，這是一個良性循環。?

另外，只要我們跟客戶對案件進行了認真的分析和較為準確的預判，一定會得到良好的社會評價。因為律師在辯護的過程中，當事人可能基于對案情的一些情緒化的因素而不理性。但對于法官、檢察官而言，律師是濫竽充數，只想要糊弄當事人、草草了事，還是真抓實干、切實去解決問題，旁觀者自清，他們自然是洞若觀火。如果你常年去為了保護當事人的利益而努力，哪怕很多努力卻仍然不能很快有個好結果，但至少法官知道你是一個想解決問題的律師，而不是制造問題的律師。同樣有律師的庭審表現讓當事人贊譽有加，但最終將不利結果推卸給司法機關的公正性。當事人終究也都是事后諸葛亮，如果當事人事后突然明白被誤導了，那他對這個律師的評價我們也可想而知。

（三）律師事業想要有所發展，要從專業上、口碑上逐步積累

律師確實是一個不養小，只養老的行業。在這個行業，只要認真積累，扎扎實實去做，隨著年齡的增長，業績肯定會越來越好，這和每個人的努力程度正相關。所以年輕人不要臨淵羨魚，羨慕別人的機遇和運氣，而是要靠自己的努力，一步一個腳印。最終你會發現，戰術上偶然性成功是無法與戰略上的正確部署相提并論。

在這里，我給大家舉一個兵法上的案例。諸葛亮的空城計歷史上無據可考，但是曹操在一次行軍途中帶大隊人馬碰到趙云確有其事。史料記載：趙云見曹軍大隊人馬后，立即帶部下返回營地，并且偃旗息鼓。曹操遇到這種情況，當時做出分析，“我碰到趙云，不是我主動來找的他，而且也不能排除他主動去找我，這種情況下可能有詐。”所謂餌兵勿食，曹操決定帶大部隊走，沒有管趙云。事后表明，趙云當時也是偶遇曹操，也就是說曹操這種判斷在結論上是錯誤的，但是他這種判斷在戰略上、方法上必須要遵循。一顆棋子丟了沒有關系，但一定要按照正確的邏輯來行事。如果邏輯錯了，某次走運可能成功，但下次就可能全軍覆沒。因此我們年輕律師在發展過程中不要盲目追尋某次戰術上的成功，更要注重戰略上的發展，這樣才能夠真正促進我們在工作中逐步成長。?

今天的結語是:法有盡而事無窮，案件因素與人為因素不能割裂，懂得在法律辯護中運用項目管理的思維，才能夠提升我們的格局，改善分析與決策能力。這就是我今天和大家進行的分享，感謝大家的聆聽，敬請斧正。

首發日期：2019年6月

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