法院審理行政案件,對被訴行政行為是否合法進行審查。這意味著,第一,只有被訴行政行為才可以成為法院的審理對象;第二,只有行政行為才屬于審理對象,當(dāng)事人行為不能被稱為審理對象;第三,法院的審查強度為只審查合法性,合理性問題不屬于行政訴訟的審查范圍。本題中,法院審查的是責(zé)令停業(yè)整頓行政處罰的合法性,而不直接審查某企業(yè)排污行為的合法性。
第一審行政案件,當(dāng)事人各方同意適用簡易程序的,可以適用簡易程序。發(fā)回重審、按照審判監(jiān)督程序再審的案件不適用簡易程序。
《行政協(xié)議司法解釋》第25條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的,訴訟時效參照民事法律規(guī)范確定;對行政機關(guān)變更、解除行政協(xié)議等行政行為提起訴訟的,起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定。”在起訴期和判決兩個訴訟程序“一頭一尾”的問題上,《行政協(xié)議司法解釋》采用了“二分法”,即除了行政機關(guān)單方變更或解除協(xié)議外,其他內(nèi)容同民法、同民訴,也就是說,考生只需要判斷當(dāng)事人提起的行政協(xié)議案件糾紛類型,如果是因政府單方變更或解除協(xié)議產(chǎn)生的糾紛,就按照行政訴訟的起訴期、具體行政行為的判決等走行政路線,其他糾紛類型就按照民法時效、民事合同判決等走民事路線。本題是當(dāng)事人要求撤銷協(xié)議,應(yīng)當(dāng)適用民法時效。
根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第7條規(guī)定:“當(dāng)事人書面協(xié)議約定選擇被告所在地、原告所在地、協(xié)議履行地、協(xié)議訂立地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系地點的人民法院管轄的,人民法院從其約定,但違反級別管轄和專屬管轄的除外。”這里能夠協(xié)議管轄的只有一般地域管轄,級別管轄不能根據(jù)協(xié)商而確定,級別管轄依然和普通行政訴訟案件一樣,被告為縣級以上政府或國務(wù)院部門時,應(yīng)當(dāng)由中院管轄,而縣生態(tài)環(huán)境局為被告的時候,只能是基層法院管轄。
公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的其他規(guī)范性文件(國務(wù)院制定的其他規(guī)范性文件除外)不合法,在對行政行為提起訴訟時,可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。這里的行政行為不僅包括具體行政行為也包括行政協(xié)議,對行政協(xié)議起訴時,也可以請求法院對行政規(guī)范性文件(抽象行政行為)進行附帶性審查,只要文件是行政協(xié)議或具體行政行為作出時所依據(jù)的其他規(guī)范性文件(國務(wù)院制定的其他規(guī)范性文件除外)即可,本題《會議紀(jì)要》是行政協(xié)議的依據(jù),而且其性質(zhì)也是其他規(guī)范性文件(判斷方式為排除法,縣政府只能制定其他規(guī)范性文件,制定不了規(guī)章,規(guī)章制定主體為省政府/市政府/國務(wù)院部門)
在行政協(xié)議案件中,只要涉及“合法性”問題,則由被告承擔(dān)舉證責(zé)任,其他事項同民訴,也就是,原告主張撤銷、解除行政協(xié)議的,對撤銷、解除行政協(xié)議的事由承擔(dān)舉證責(zé)任;對行政協(xié)議是否履行發(fā)生爭議的,由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任
法律知識學(xué)習(xí)
法條競合與想象競合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是,觸犯必然性不同。如果觸犯此罪必然會觸犯彼罪,則二者是法條競合關(guān)系。如果沒有觸犯必然性,則才有可能是想象競合關(guān)系。觸犯洗錢罪,必然觸犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪,洗錢罪是金融領(lǐng)域的掩飾、隱瞞犯罪所得罪,因此二者是法條競合關(guān)系,洗錢罪是特殊罪名,掩飾、隱瞞犯罪所得罪是一般罪名。適用規(guī)則是特殊法優(yōu)于一般法,也即最終認(rèn)定為洗錢罪。
非法吸收公眾存款罪要求具有公眾性,也即吸收對象是公眾, 即社會不特定人。親友和同事屬于特定范圍的人,不屬于公眾。因此,甲不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
虛開增值稅專用發(fā)票罪要求有逃稅目的。如果沒有逃稅目的,不會給國家造成稅收損失,不構(gòu)成本罪。甲的行為沒有逃稅目的,因此不構(gòu)成本罪。
復(fù)議前置
申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利等合法權(quán)益的法定職責(zé),行政機關(guān)未依法履行法定職責(zé)的案件,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議才能夠提起行政訴訟。本案不予許可屬于不履行法定職責(zé)的行政不作為的情形,需要經(jīng)過復(fù)議后才能再訴訟。
最高額抵押債權(quán)
最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán),經(jīng)當(dāng)事人同意,可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。
最高額抵押權(quán)系擔(dān)保物權(quán)轉(zhuǎn)讓從屬性的例外。最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前,部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓,但是當(dāng)事人另有約定的除外。
承攬合同與技術(shù)合同
承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。本題中,甲公司和乙公司之間約定制造工業(yè)冶煉爐并負(fù)責(zé)安裝交付、定期調(diào)試設(shè)備并提供必要培訓(xùn)服務(wù)的合同屬于承攬合同。
技術(shù)服務(wù)合同是當(dāng)事人一方以技術(shù)知識為對方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同,不包括承攬合同和建設(shè)工程合同。本題中,甲公司和乙公司之間的約定并非單純的設(shè)備調(diào)試和培訓(xùn)服務(wù),還包括制造并安裝工業(yè)冶煉爐。
不當(dāng)?shù)美驘o因管理所適用法
不當(dāng)?shù)美蜔o因管理適用雙方當(dāng)事人選擇的法律,當(dāng)事人沒有選擇的,適用共同經(jīng)常居所地法律。當(dāng)事人既沒有選擇也沒有共同經(jīng)常居所地的,適用不當(dāng)?shù)美o因管理發(fā)生地法律。本案中當(dāng)事人沒有選擇所適用的法律,也沒有共同經(jīng)常居所地,所以應(yīng)該適用無因管理發(fā)生地的法律即中國法。
收養(yǎng)法律關(guān)系
收養(yǎng)各個環(huán)節(jié)的法律適用規(guī)則都不考慮國籍。
收養(yǎng)的條件和手續(xù)適用收養(yǎng)人“和”被收養(yǎng)人的經(jīng)常居所地法律。
收養(yǎng)的解除適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人的經(jīng)常居所地法或法院地法。
收養(yǎng)的效力適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人的經(jīng)常居所地法,本案中收養(yǎng)時收養(yǎng)人的經(jīng)常居所地也在中國,所以收養(yǎng)的效力適用中國法。
合同的法律適用。根據(jù)我國法律的規(guī)定,當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的,適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人(特征性履行方,即賣方)經(jīng)常居所地法律“或者”其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。這里的特征性履行方指非金錢義務(wù)方,也就是不需要給錢的那一方。在買賣合同中就應(yīng)當(dāng)是合同的賣方。
在這個規(guī)定中,千萬不要忘記“或者”。至于其他最密切聯(lián)系的法律是哪個呢,在司法實踐中由法官自由裁量。
詆毀商譽
乙公司是和甲公司具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者,編造、傳播虛假信息,損害甲公司的商業(yè)信譽、商品聲譽,構(gòu)成詆毀商譽
互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的特征是“技術(shù)干擾”“技術(shù)控制”。即經(jīng)營者利用技術(shù)手段,通過影響用戶選擇或者其他方式,實施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為是在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)運營的過程中實施的。
虛假宣傳指的是經(jīng)營者對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳,欺騙、誤導(dǎo)消費者。是經(jīng)營者“給自己造假”,本案中乙公司是給其他競爭對手造假,不屬于虛假宣傳。