「這是本號第146篇原創文章」
2017年5月，北京市石景山區人民法院對樂動卓越公司訴阿里云公司侵犯信息網絡傳播權一案做出一審判決，認定阿里云公司構成侵權，需賠償樂動卓越公司經濟損失和合理費用約26萬元。這成為國內首例云服務器提供商被判侵權案。
作為首例云服務器侵權案，其法律爭議的核心之一在于——云服務商是不是網絡服務提供者？
若阿里云被認定為網絡服務提供者，則適用避風港通知-刪除原則在收到權利人通知后合理處置。若阿里云不是網絡服務提供者，則不適用避風港——即使獲得通知，云亦可巋然不動。也有人認為阿里云是互聯網基礎設施提供者，就類如電信聯通或移動，即使有侵權人利用通訊設施的便利實施了侵權，也和基礎設施提供者無關。
一 網絡服務提供者如何定義
我國并沒有一個完整的法律條款來定義何謂“網絡服務提供者”，而是通過分散的列舉式方式來明確。包括《信息網絡傳播權條例》中明確了（1）提供信息存儲空間服務「信息存儲空間的網絡服務提供者是指以自己的服務器為網絡用戶提供存儲空間，允許其上傳信息，以供其他網絡用戶瀏覽或下載的網絡服務提供商，例如BBS服務、FTP服務、個人主頁、MSN空間和個人博客空間，視頻觀看服務等」;（2）提供搜索服務（如百度、360搜索）;和（3）提供鏈接（如hao123等鏈接集合網站）服務的三類網絡服務提供者形式；（4）提供網絡自動接入服務（如電信等基礎電信運營商提供IP地址和網絡連接、接入等物理基礎設施服務，但以聯合運營品牌的形式共同經營IPTV業務除外）；（5）提供網絡自動傳輸服務。
但從網絡服務提供者的本質來說，網絡服務提供者是指通過信息網絡向公眾提供信息或者為獲取網絡信息等目的提供服務的機構，但凡能夠成為終端用戶使用網絡閉環中的一個環節的，均可能成為網絡服務提供者。例如在某域名服務提供商案中，法院這么認為：「關于新網公司作為域名注冊服務商是否屬于網絡服務提供者，雖侵權責任法沒有明確域名注冊服務商是否屬于網絡服務提供者的范疇，但是如果案涉七個網站沒有進行域名注冊，則該七個網站無法正常建立，如果沒有新網公司提供的域名解析服務，則該七個網站無法正常打開，故域名注冊服務商屬于侵權法所規定的網絡服務提供者，新網公司作為網絡服務提供者，有能力采取中止服務、停止域名解析等必要措施，從而有效防止損害的擴大。」（（2014）延民初字第1307號）。
這種考慮，也在我國刑法中得到印證。在刑法第二百八十七條后增加的第二百八十七條之二規定：明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。這其中的服務器托管、互聯網接入等均是對上一款網絡服務提供者所設置的義務。
二 阿里云提供服務的本質
根據亞馬遜云服務的表述，云計算是一種根據需求通過互聯網按照實際使用量計費的IT資源與應用交付方式。無論大家是運行著幫助數百萬移動用戶共享照片的應用，抑或是支持企業內部的關鍵性業務，云環境都能夠快速提供靈活且成本低廉的 IT 資源。云計算提供一種簡單方式，幫助大家通過互聯網訪問服務器、存儲、數據庫以及其它多種應用服務。
而根據阿里云網站顯示，阿里云創立于2009年，是全球領先的云計算及人工智能科技公司，其業務領域包括存儲和CDN，數據庫和網絡等。根據《電信業務分類目錄2015版》，其中「存儲」應當歸入「B11互聯網數據中心業務」，即互聯網數據中心（IDC）業務，且包含互聯網資源協作服務業務（即類如阿里云的“云計算等技術”）。CDN業務應當歸入「B12 內容分發網絡業務」。對于這幾項業務，阿里云均已攻得電信審批。
因此，不管是服務器托管（IDC），還是內容分發CDN，阿里云都應當歸屬于網絡服務提供者，成為用戶使用網絡中的一個閉環環節。
三 權利追索穿透的界限
這個時候，我們就可以想象一個權利追索穿透的場景：當開發者a公司開發了一個讀書類應用程序，并上傳至蘋果應用程序商店AppStore供人下載使用，而蘋果公司使用的是阿里云的云服務在中國境內架設了AppStore。此時，甲某下載了讀書程序，并通過該程序中上傳通道上傳了盜版書籍，后被權利人發現。
此時，權利人可以向網絡服務提供者發出通知，要求斷開或刪除，權利人可以向開發者a公司發出，亦可以向蘋果公司發出，甚至可以向阿里云發出通知，更甚者可以向分配ip地址號段的電信運營商發出權利通知。如果再開腦洞，甚至都可以向信道提供方，以及向電力公司再行穿透。
但這樣的穿透顯然是不具備說服力的。那責任穿透的標準到底是什么？根據信息網絡傳播權司法解釋第七條、第八條、第九條、第十一條規定，人民法院應當根據網絡服務提供者的過錯，確定其是否承擔教唆、幫助侵權責任。網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為的，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為。
網絡服務提供者的過錯包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知；根據侵權的具體事實是否明顯，綜合考慮網絡服務提供者提供服務應當具備的管理信息的能力、網絡服務提供者是否主動對作品進行了選擇、編輯、推薦等各種因素，綜合認定網絡服務提供者是否構成應知；網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高的注意義務。
例如蘋果現在大規模懟對中國市場上的應用，均要收取應用內支付的30%，如微信公眾平臺贊賞，以及知乎前段時間就已發出通知確認蘋果會在知乎贊賞中抽成30%，這類模式就極易被認定為「直接獲得經濟利益」，從而提升蘋果在應用中內容的審核義務。所以，如果用戶覺得看不慣蘋果，可以在贊賞且被抽成后，作一次權利人原告，對蘋果針對那些侵權文章的贊賞抽成款，提出網絡侵權糾紛訴訟，看蘋果是否挺得住——錢不是這么好賺的。
但阿里云雖然也屬于網絡服務提供者，但其主要的服務其實是「計算服務」，屬于自動式服務和自動式傳輸，該類服務并不是為了對內容進行管控，而僅提供中立技術。故要求阿里云承擔侵權責任其實是并不妥當的，這也是對數據安全最好的保護。
網絡法領域 深度觀察的律界工匠
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