試用期員工，不是你想甩，想甩就能甩
【案例一】
2014年2月15日，馮某應(yīng)聘入職某科技公司，從事采購主管工作。雙方未簽訂書面勞動合同，但雙方承認試用期月工資為4000元，試用期滿后月工資為5000元。2014年3月7日，科技公司以馮某試用期間的表現(xiàn)不符合錄用條件為由書面通知解除了雙方的勞動關(guān)系。后馮某向科技公司所在地勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委裁決科技公司向馮某支付違法解除勞動合同賠償金，駁回了馮某其他請求。
馮某不服，呈訟法院。本案經(jīng)一審、二審判決支持了馮某提出的賠償金請求。
【案例二】
2018年4月16日，杜某應(yīng)聘入職某購物中心，擔(dān)任安全文員職務(wù)，雙方簽訂書面勞動合同，合同期限約定為三年，其中試用期至2018年10月15日止。入職后購物中心向杜某發(fā)放了《安保部職位說明書》，該《說明書》詳細說明了職位目標(biāo)、職責(zé)與工作任務(wù)和任職要求等內(nèi)容，并經(jīng)杜某簽字由購物中心存檔。同時有杜某簽字的2018年4月26日的《培訓(xùn)簽到表》培訓(xùn)課程為：關(guān)于工作考核制度、績效管理制度、試用期員工考評管理制度。在《試用期員工考評管理制度》中規(guī)定，考核成績低于60分的，經(jīng)部門確認，終止試用。9月20日，在杜某提交的《轉(zhuǎn)正申請書》上，杜某的轉(zhuǎn)正評估打分為58分；《試用期員工考核評定表》的合計分數(shù)為52.3分。綜上，購物中心于9月28日，以杜某試用期被證明不符合錄用條件為由，向其出具了《解除勞動合同通知書》。
杜某提出違法解除勞動合同賠償金請求。
仲裁委員會及法院判決對杜某提出的賠償金請求不予支持。
【案例分析】
讀者可見，同樣是解雇試用期間的職工，為何有的單位不得不支付勞動者賠償金呢？下面結(jié)合案例，筆者為大家做一個比較分析。
一、試用期解雇概述
（一）約定試用期的合理性
無論是從勞動者利益角度，還是從用人單位利益角度，約定試用期都是對雙方利益的最大維護。從勞動者利益角度，一個合理的試用期，一方面可以讓員工熟悉單位的工作氛圍，考察單位環(huán)境是否適合自己；另一方面也可用之考察工作內(nèi)容及壓力等是否能勝任。
員工一旦發(fā)現(xiàn)自身很難融入單位環(huán)境，對工作性質(zhì)也產(chǎn)生了質(zhì)疑，那么提前三天書面通知用人單位，就可走人了。從用人單位利益角度講，約定試用期可以充分全面考察員工的工作能力、個人品質(zhì)等要素，若發(fā)現(xiàn)員工存在不宜長期使用情形的，可用最低的成本解雇職工，及時止損。
（二）約定試用期的法定性
試用期的實際上是根據(jù)勞動者與用人單位之間合意約定，并非法律的強制性要求。
《勞動法》二十一條規(guī)定，勞動合同可以約定試用期。《勞動合同法》第十九條也規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；……；以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
可見，用人單位與勞動者要么不約定試用期，一旦約定就必須依法約定。
（三）試用期解雇的法定條件
《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；……
法律賦予了用人單位條件相對寬松的單方解除權(quán)，且無需支付經(jīng)濟補償金，但很多用人單位誤以為試用期間可以隨意解除勞動合同。由此引發(fā)爭議，往往陷入不利，被迫賠償。《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三規(guī)定，因用人單位單方面解除勞動合同的，有用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。但往往用人單位沒有完善的企業(yè)用工考核及相關(guān)制度，很難證明“在試用期間被證明不符合錄用條件的”的“被證明”過程。
二、試用期間解雇，需勞資雙方簽訂了勞動合同
《勞動合同法》實施至今已十多年，但用工實際中仍然大量存在不簽勞動合同的情況。如同案例一中，沒有簽訂書面勞動合同，一口陳詞很難證明勞動合同期限，若勞動者主張合同期限為不滿三個月或以完成一定工作任務(wù)為期限，此種條件下本無試用期可約定，而用人單位主張“試用期間被證明不符合錄用條件”解雇，但又無法證明試用期間的存在，自然會被判定為違法解除勞動合同。
三、試用期間解雇，需勞資雙方約定的試用期合法有效
如前所述，《勞動合同法》第十九條規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；勞動合同期限三年以上的固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同，試用期不得超過六個月；以完成一定工作任務(wù)為期限和期限不滿三個月的勞動合同，不得約定試用期；同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
例如在案例二中，杜某與購物中心約定勞動合同期限為三年，若試用期約定了7個月，在第七個月內(nèi)購物中心以杜某“在試用期間被證明不符合錄用條件”而將之解雇的，盡管購物中心有較為完善的培訓(xùn)制度和員工管理制度，但依然無法逃脫違法解除勞動合同的事實，支付違法解除勞動合同賠償金也是在所難免的了。
在案例一中，本身便無法證明試用期的存在，即便存在，用人單位也很難證明試用期的合法性，支付違法解除勞動合同賠償金也是理所當(dāng)然了。
四、試用期間解雇，需證明“被證明”
勞動者“被證明”不符合錄用條件，首先需要有“錄用條件”。我們可以看到，諸多互聯(lián)網(wǎng)招聘信息中，都會有“職位要求”、“招聘條件”等對應(yīng)聘者條件、資質(zhì)的要求，但這是不夠的。因為此類信息僅僅表示接納勞動者前來應(yīng)聘的基本條件；而錄用條件是經(jīng)過考核，用人單位認為該勞動者滿足單位需求、能夠勝任工作的條件，與前者尚有不同。因此制定錄用條件，是用人單位規(guī)避此類風(fēng)險的步驟之一。
比較案例一與案例二，可以明顯看到，科技公司欠缺完善的員工錄用制度，更不用談及考核制度了，所以發(fā)生解雇糾紛使自身陷入不利地位。而購物中心則頗為明智，制定了相關(guān)員工制度，由此發(fā)生糾紛也能立于不敗之地。
制定了“錄用條件”制度尚且不夠，還要證明勞動者不滿足該條件，即證明“被證明”。目前諸多用人單位都建立了自身的考核制度，最常見的就是評分考核。例如案例二中的購物中心，對員工管理有一套評分制度，參照評分制度根據(jù)員工行為相應(yīng)打分，用直觀的分數(shù)標(biāo)準評價員工的行為，為避免解雇糾紛創(chuàng)造了條件。
【專家建議】
為了避免用人單位在試用期間解雇員工不慎落入違法解除勞動合同，支付賠償金的范圍，用人單位（1）依法簽署勞動合同，約定合法的試用期；（2）建立企業(yè)員工考核制度，明確錄用條件和崗位職責(zé)；（3）保留單位錄用條件設(shè)定證據(jù)和考核證據(jù)，特別對于員工不合符錄用條件的事實證據(jù)要予以固定；（4）試用期結(jié)束時，要對員工進行試用期間的表現(xiàn)予以考核，并制定《考核報告》；（5）將《考核報告》送達員工，并簽署回執(zhí)，對不符合錄用條件的可一并送達《解除勞動合同通知書》。
【案例鏈接】
（2014）二中民一終字第0777號
（2019）川1303民初422號
